I – LEI COMPLEMENTAR 175/2020
Uma das propostas de reforma tributária prevê a fusão do ISS com outros tributos, o denominado IBS (imposto sobre bens e serviços).
Enquanto esse dia não chega – se é que chegará –, o ISS, um imposto por sua natureza extremamente singelo por ser de fácil cálculo e arrecadação, prossegue causando polêmicas e impondo sofrimento aos contribuintes.
Em 2016 foi promulgada a Lei Complementar 157/2016, que previu a transferência da titularidade para cobrança do imposto, do domicílio do prestador, para o do tomador, para algumas atividades, como serviços prestados por administradoras de cartões de crédito, planos de medicina em grupo ou convênios médicos, inclusive planos veterinários e leasing.
Por sua evidente dificuldade de implementação exigindo dos prestadores de serviços o recolhimento do ISS em até 5.570 municípios brasileiros e com alíquotas variáveis de 2% a 5%, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar para suspender a aplicação da LC 157 (ADIn 5835).
Daí veio, agora, a LC 175/2020 prevendo o recolhimento, através de guia única e por um sistema padronizado, supervisionado por um Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISS (CGOA), cujo período de transição abrangerá entre 2020 e 2022, com implementação definitiva em 2023.
II - EVOLUÇÃO NA MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO STF
Os municípios vêm, desde 2009, obtendo vitórias importantes no STF, por exemplo, cobrança do ISS sobre contratos de franquias (RE 603.136), serviços de farmácia de manipulação (RE 605.552), compartilhamento de postes (ADIn 3142) e distribuição, venda de bilhetes de apostas e jogos de loteria (RE 634.764).
No caso das franquias, em final de maio de 2020 o STF decidiu, por maioria, no julgamento do RE 603.136/RJ, Tema 300 da Repercussão Geral, Relator Ministro Gilmar Mendes, que o ISS incide sobre esse tipo de contratação, não devendo existir distinção entre atividade-meio (orientação, publicidade, treinamento), da atividade-fim (cessão do uso da marca), por se tratar de contrato que encerra, em si mesmo, uma unidade.
Em 2001 o STF havia definido que o ISS não incide sobre contratos de locação de bens móveis, basicamente por distinguir entre obrigação de dar – caso da locação –, da obrigação de fazer – caso da prestação de serviços (Súmula Vinculante 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”).
Em 2009 o STF ajustou seu entendimento decidindo que o ISS incide sobre operações de leasing financeiro (RE 592905), sob o entendimento de que se há obrigação de fazer dentre as atividades preponderantes, incide o ISS.
Em 2016 passou a vigorar o entendimento de que o imposto incide sobre comissões recebidas por planos de saúde, isto é, a diferença entre o que o contratante paga e o que é repassado aos prestadores de serviços (RE 651.703).
Conforme se vê, no entendimento dos Ministros há contratos – denominados complexos por englobar várias atividades –, em que não é possível distinguir, com exatidão, o que seja prestação de serviços (obrigação de fazer) e entrega de coisa (obrigação de dar). Nesses casos, o STF concluiu que deve incidir o ISS sobre a totalidade do valor recebido pelo fornecedor de bens e serviços.
Obviamente que se o ISS prosseguir existindo no cenário jurídico tributário nacional, os prestadores de serviços terão por lição de casa o dever de separar contratos complexos em, no mínimo, dois: um contrato de prestação de serviços e outro de fornecimento de bens.
Essa orientação não será cabível nos casos de contratos de franquia porque o Ministro Gilmar Mendes já deixou assentado (RE 603.136) porque, nos termos da lei de franquias (Lei 13966/2019), todas as atividades nela previstas constituem um todo que envolve fornecimento de bens e serviços e que não pode ser dissociado, sob pena de desvirtuar o contrato de franquia.
III – LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
A regra prossegue sendo a competência do município onde localizado a sede da empresa para cobrar o ISS sobre prestações de serviços. Exceção são aqueles casos previstos na LC 116/2001, complementada pela LC 157/2016 e, agora, pela LC 175/2016, nessas complementações incluídos os serviços de saúde, administradoras de fundos e administradoras de cartões de crédito e débito. Sua aplicação se dará de forma progressiva a partir do exercício de 2021 e até 2023, a partir de quando 100% do ISS passará a ser devido ao município onde os serviços tenham sido prestados.
Isso, se o STF revogar a liminar concedida contra a LC 157/2016 já que um dos fundamentos principais que motivou aquela concessão foi justamente a impossibilidade de efetuar recolhimentos a até 5.570 municípios brasileiros.
IV – NOSSA ORIENTAÇÃO
Havendo dúvidas sobre para qual município recolher o ISS, nossa orientação é ajuizar ação com depósito judicial para ver definido onde esse imposto deverá ser recolhido.
Persistindo dúvidas, estamos à disposição para esclarecimentos.
Franco Advogados Associados
SP 01/10/2020
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