Histórico e Evolução do Tema
A reforma tributária de 1967 foi marcada pela incidência de tributo sobre tributo. Isso foi instituído na forma de inclusão de um na base de cálculo de outro. Foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como assunto de natureza infraconstitucional e que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia pacificado essa questão.
O que, então, provocou mudança no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da tese, em março de 2017, que levou os Ministros à conclusão de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.746) – sucedida por diversas teses semelhantes? (sobre essas diversas teses semelhantes, veja “Os Diversos Efeitos Positivos da Decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS” (http://bit.ly/2AjUUJ9).
Bom, fundamentalmente há uma razão determinante para esse tratamento diferenciado no caso do PIS/COFINS. É que ambos incidem sobre a receita bruta do contribuinte. Isso fez e faz toda a diferença porquanto, ao incidirem sobre a receita bruta, deve ser como tal considerada aquela que integra o patrimônio do contribuinte. Assim como o ICMS, o ISS, etc, não integram o patrimônio do contribuinte, logo, não podem ser tributados pelo PIS/COFINS.
Quando o STF sinalizou com o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, muitos contribuintes foram ao Judiciário, sob o mesmo fundamento, perseguir a exclusão do PIS/COFINS da própria base de cálculo. Porque, na apuração da receita líquida, assim como o ICMS, o PIS/COFINS é computado como redutor da receita bruta. De modo que não podem ser considerados receita do contribuinte que os recolhe.
Se prevaleceu no STF entendimento de que o ICMS integrante do preço de venda é receita dos Estados, então lógico concluir, dentro da técnica processual denominada “mesma razão de decidir”, que no caso do PIS/COFINS, é receita da União porque a ela recolhidas ambas as contribuições. Não permanecem integradas ao patrimônio do contribuinte.
No início essa tese vinha colhendo insucesso, mas, recentemente, os Tribunais Federais passaram a proferir decisões favoráveis. Pelo menos há decisões nesse sentido no âmbito da 1ª Turma do TRF-3 (São Paulo e Mato Grosso do Sul) – decisão unânime proferida no Agravo de Instrumento – Processo 5003556-02.2020.4.03.0000 – e 4ª Turma (Processo 5022842-67.2018.4.03.6100); e TRF-2 (Rio de Janeiro e Espírito Santo) julgado pela 3ª Turma Especializada (Processos 5000953-83.2019.4.02.5119 e 5015731-61.2019.4.02.5118).
Em 0utubro/2019, sob a Relatoria da Ministra Cármen Lúcia o STF decidiu julgar essa questão sob Repercussão Geral (RE 1233096 - Tema 1067). Dado que aquela Ministra não suspendeu o curso dos processos em andamento no Judiciário, os Tribunais Regionais prosseguiram julgando as ações distribuídas pelos contribuintes. Daí as decisões agora favoráveis, citadas acima.
Os TRFs entendiam, no geral – e referendaram esse entendimento em 2011 –, ser válida a inclusão do ICMS sobre sua própria base de cálculo, ou seja, ser constitucional a incidência do imposto sobre ele mesmo. Esse mesmo entendimento vem sendo agora invocado, principalmente pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em favor da tese de que o PIS/COFINS deve ser calculado sobre ele mesmo.
Como visto inicialmente, não se trata da mesma tese de tributo sobre tributo, senão de tributo incidente sobre receita bruta, o qual, embutido no preço de venda de bens e serviços, não representa, ele próprio, ingresso no patrimônio do contribuinte, mas, sim, recurso financeiro afinal repassado aos cofres da União. Entendimento este, como exposto, sufragado no julgamento que firmou a tese sobre a exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS (RE 574.746).
Ou seja, o conceito constitucional de receita bruta não se compatibiliza com ingressos de recursos no caixa do contribuinte, afinal, repassados para os cofres da União, ou dos Estados ou dos Municípios. Daí porque viável a exclusão da base das contribuições com a designação de PIS/COFINS.
Sustenta esse entendimento o fato de o Ministro Edson Fachin, do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1213429/RS, ter concluído que “embora não seja idêntica, verifica-se que a matéria controversa está diretamente atrelada à compreensão jurisprudencial expressa no Tema 69 [refere-se ao tema que versa exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS] .... Igualmente, discussão semelhante se dá com o ISS no Tema 118 da sistemática da repercussão geral ... Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem [no caso, TRF-4, do Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina], para adequação ao disposto no artigo 1.036 do Código de Processo Civil.”
Referido art. 1036 do CPC é o que disciplina o julgamento de Recursos Extraordinários e Especiais Repetitivos, situação em que a multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão determina que o Tribunal local escolha dois ou mais dentre os recursos e os remeta, no caso, ao STF, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes.
Mais tarde essa decisão foi reconsiderada apenas para determinar que o tema fosse julgado como leading case em sede de Repercussão Geral, assim reconhecida em outubro/2019 e que, conforme atrás apontado, ganhou a denominação Tema 1067.
Essa decisão do Ministro Fachin evidencia o entendimento dele pela existência de similaridade entre o tema exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e o tema exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo.
Providências Urgentes por Parte dos Contribuintes
Com efeito, ante esse histórico e evolução, para o fim de resguardar o direito e afastar riscos de eventual modulação dos efeitos da decisão favorável aos contribuintes, é absolutamente imperativo e urgente que os contribuintes se movam no sentido de propor essa ação imediatamente. Afinal, estamos cogitando de suspensão de recolhimento (futuro) e restituição (passado) de 9,25% da receita bruta! (vide Nota 1, abaixo). Ou 3,65% sobre a receita bruta no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido.
Lembrando que essa tese é igualmente válida e aplicável para as empresas tributadas pelo lucro real e também àquelas tributadas pelo lucro presumido, beneficiando aquelas enquadradas em ambos os regimes de tributação (vide Nota 2, abaixo).
Ainda que numa reforma tributária ambas as Contribuições venham a ser extintas, prevalece o direito sobre a restituição do que pago indevidamente no passado (últimos 5 anos).
Histórico de Nosso Escritório em Matérias Equivalentes
Nosso Escritório já obteve diversas decisões favoráveis em matéria de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, mais recentemente, também, sentença deferindo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS – tema este incluído na pauta de julgamento virtual do STF para 14.08.20 (RE 592616), cujo voto o Ministro Celso de Mello, Relator, já proferiu em favor dos contribuintes. Dias Toffoli pediu vistas, portanto, a conclusão do julgamento definitivo prossegue pendente dos votos dos demais Ministros.
Uma Estratégia Nossa que Deu Certo e Favoreceu Nossos Clientes!
Quando a Instrução Normativa 1911/2019 veio alterar a forma de apuração do PIS/COFINS ajuizamos diversos Mandados de Segurança em favor de todos os nossos clientes cujas ações versando exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS estavam sob nossa responsabilidade.
Para entender as alterações promovidas pela IN 1911, recomendamos fortemente a leitura de nossos comentários a ela sob o título “IN 1911 – ICMS – PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes”, especialmente os quadros comparativos que evidenciam ter por essa medida reduzido o direito ao crédito de PIS/COFINS nas aquisições de insumos de 9,25% para 7,59% e aumentado o débito de PIS/COFINS, de 11,38% para 13,04%, anulando os efeitos da decisão do STF favorável aos contribuintes quando decidiu pela exclusão do ICMS sobre o PIS/COFINS (RE 574.746) e, mais que isto, piorando a situação de todos eles, sem exceção (http://bit.ly/2XpWWjX).
Resultado é que nessas ações contra a IN 1911 já obtivemos sentença de mérito determinando que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS é aquele destacado na Nota Fiscal e, com essas decisões, solucionamos um grande problema que os contribuintes em geral vem enfrentando: indefinição, enquanto pendente o julgamento dos Embargos de Declaração proposto pela PGFN que era para ter sido julgado em 01.04.2020 e foi retirado de pauta sem previsão de julgamento, sobre qual ICMS deve ser excluído da base do PIS/COFINS.
Ou seja, enquanto os contribuintes veem-se às voltas com tal indefinição, nossos clientes, amparados por sentenças de mérito, já estão excluindo, com segurança, o ICMS destacado na Nota Fiscal, ao invés daquele escriturado no Livro Apuração do ICMS.
Conclusão
Uma orientação simboliza toda a carga de nossos comentários aqui expostos: contribuintes, movam-se, rapidamente, na persecução de seu direito de excluir o PIS/COFINS da própria base de cálculo.
São Paulo, 29 de outubro de 2020
Franco Advogados Associados.
Matérias Correlacionadas:
NOTA 1: Atenção, esclareça-se que quando mencionamos 9,25% sobre a receita, efetivamente trata-se de 9,25% sobre 9,25%, que é igual a 0,86%. No caso do ICMS sobre o PIS/COFINS perseguido na outra ação aqui citada (RE 574.746), o percentual nela efetivamente perseguido era igual a 9,25% sobre 18% = 1,67%. Só esse percentual de 1,67% representou muito dinheiro para nossos clientes, o último deles, R$ 6,2 milhões de crédito compensável.
NOTA 2: Embora não tenhamos citado, as empresas beneficiadas por essa tese são aquelas dos ramos da indústria, comércio e serviços.
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