Quando a Constituição Federal foi emendada em 2002 (EC 33/2001) e alterou a redação do art. 149, § 2º, da Constituição, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico passaram a ter por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação. Não foi incluída aí, como base de cálculo, a folha de salários.
Com base nesse entendimento a Contribuição ao SEBRAE foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603.624 de 19.06.2020. E já não mais poderia ter sido exigida desde 12.12.2001, data de início dos efeitos da EC 33/2001. Esse, o entendimento da Ministra Relatora, Rosa Weber.
Em 2013 foi julgado o Recurso Extraordinário 559.937 que versou sobre a constitucionalidade da base de cálculo do PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO, oportunidade em que os 11 Ministros – 8 dos quais ainda permanecem naquela Corte –, concluíram que deveria ser respeitado o comando normativo constante do referido art. 149 da Constituição, de modo que o entendimento deles é que seu texto é taxativo, não exemplificativo. Isso faz toda a diferença.
Por isso, a ser agora mantido esse entendimento haverá maioria para concluir pela inconstitucionalidade da Contribuição SEBRAE.
Como o Ministro Dias Toffoli pediu vistas do processo (vide também íntegra da Decisão), o julgamento foi suspenso, com data prevista para a retomada do julgamento em 07.08.2020, oportunidade para os demais Ministros apresentarem então seus votos.
A Ministra Rosa Weber não apenas julgou pela inconstitucionalidade da exigência dessa Contribuição que corresponde a 0,6% da folha de salários das empresas, como também entendeu que as empresas têm direito à devolução do que foi indevidamente pago nos últimos 5 anos. Impacto estimado de cerca de R$ 20 bilhões.
Esse precedente abrirá caminho para as empresas questionarem todas as demais incidências sobre a folha para o denominado Sistema S, como, aliás, muitas já vem questionando.
Já existe o Recurso Extraordinário 630.898, com repercussão geral reconhecida, para ser julgado pelo STF em relação ao INCRA (Tema 495), cuja tese é a mesma aplicável ao SEBRAE e tem o julgamento também previsto para 07.08.2020
Esse RE 603.624 está também marcado com repercussão geral, de modo que afetará todos os demais processos em andamento em todo o Judiciário.
Apesar do entendimento da Ministra Rosa Weber no sentido de que os contribuintes deveriam poder repetir o montante recolhido nos últimos 5 anos, poderá haver modulação dos efeitos, de modo a limitar o direito de restituição somente às empresas que já ajuizaram ação. Ante essa possibilidade, passa a ser fundamental ingressar com a ação antes do julgamento do STF.
Em 03.05.2017 divulgamos material em nosso Blog com o título: “Inconstitucionalidade da Contribuição ao SEBRAE – Medidas Judiciais Cabíveis – Urgência Antes da Modulação pelo STF”. Ali, concluíamos: “É recomendável o ingresso de ação judicial antes do julgamento do RE 603.624/SC, pelo Plenário do STF, visando aproveitar-se dos efeitos de eventual modulação que venha a ser feita por aquele Tribunal”.
As empresas que ousaram e acreditaram na tese proposta, estão se intitulando agora a buscar de volta 0,6% de sua folha de salários desde 12.12.2001, ou seja, há cerca de quase 20 anos!!! Na média, essas empresas terão direito à restituição de cerca de 72% do total de suas folhas de salários do período.
Já as empresas que, em maio de 2017, quando advertimos sobre o imperativo de ajuizar ação rapidamente, tenham acolhido nossa orientação, tiveram seus direitos retroagidos no tempo a maio de 2012, ou seja, terão assegurado seus direitos pelos últimos 8 anos.
Conclusão: as oportunidades se apresentam na vida para serem aproveitadas e só delas se aproveitam alguns. Os mais arrojados. E essa constatação é especialmente importante porque a ação, no caso, é o Mandado de Segurança o que vale dizer que, se o contribuinte viesse a ser derrotado, não seria condenado a sucumbência. Adicionalmente a isto, a imensa maioria dos advogados estão trabalhando mediante honorários ad exitum, o que se traduz por serem devidos honorários apenas no caso de vitória. É dizer, se derrotados, nada seria devido aos patronos da ação. Conclusão: risco zero.
Sendo assim, por qualquer ângulo pelo qual se analise, nada justifica não ingressar com a ação. Como ainda há tempo e esse urge, estamos à disposição para promover o ajuizamento dessa ação no mais breve tempo. Procurem-nos para a devida orientação.
Franco Advogados Associados
8.7.20
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