Decisão final do STF sobre a exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS

 

 

Com a decisão tomada ontem (13/05/21) pelo Supremo Tribunal Federal chega ao fim uma discussão iniciada em novembro/1998 (RE 240785 – sem repercussão geral), cujo julgamento por aquela Corte foi iniciado em setembro/1999, renovado em março/2006, objeto da Ação Direta de Constitucionalidade ADC 18 em outubro/2007, mais tarde passando a ser julgado o RE 574706 (dezembro/2007), cuja repercussão geral é reconhecida pelo STF em abril/2008.

Em maio/2008 a Procuradoria da Fazenda Nacional pede que a ADC 18 seja julgada antes do RE 240785, cuja liminar foi deferida em agosto/2008, suspendendo todos os casos sob apreciação no Judiciário e é prorrogada por três vezes, perdendo então sua eficácia, porque não confirmada no mérito.

 

Em outubro/2014 o julgamento do RE 240785 (sem repercussão geral) é concluído em favor do contribuinte que o ajuizou (maioria de votos), transitando em julgado em março/2015.

 

Em agosto/2016 o STJ prossegue confirmando seu entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS/COFINS (Resp 1144469 julgado como recurso repetitivo).

 

Em março/2017, por 6 a 4, o STF decide no julgamento do RE 574706 (com repercussão geral) pela exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, contra a qual, em outubro/2017, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta seus Embargos de Declaração no qual pede que o STF module sua decisão para produzir efeitos somente a partir de janeiro/2018 e que o ICMS excluível seja aquele registrado no Livro de Apuração do ICMS (que representa a diferença entre débitos e créditos do mês de apuração).

 

Nesse ínterim vieram normativas da Receita Federal determinando critérios contrários à própria legislação vigente e à decisão do STF (RE 574.706). Exemplos: Solução de Consulta nº 13/2018 e Instrução Normativa 1911/2019.

 

Em 13/05/2021 finalmente o STF, por maioria de 8 votos, conclui que o ICMS excluível da base do PIS/COFINS é aquele destacado nas Notas Fiscais e que o direito à exclusão é integral para os contribuintes que ingressaram com ação até 15/03/2017 – quando houve a decisão no RE 574706 (com repercussão geral) –, compreendendo os 5 anos anteriores à distribuição da ação e, obviamente, prossegue valendo no futuro enquanto o governo não modificar a legislação vigente. 

 

Quanto àqueles que ajuizaram ação após 15/03/2017, o direito à compensação tributária só vale da referida data para a frente, não retroagindo 5 anos. Qualquer data posterior a esta, o direito retroagirá até ela.

 

Exemplos: a) distribuição da ação em 14/03/17 = direito retroage a 14/03/12; b) distribuição da ação em 15/03/17 = direito não retroage; c) distribuição da ação em 16/03/2017 em diante = direito retroage até 15/03/17; d) contribuinte não distribui ação = direito retroage a 15/03/17.

 

Nesta última hipótese (letra “d”) o que muda em relação às letras “a” e “c” é o fato de que o contribuinte, ao invés de habilitar seu crédito indicando o número do processo judicial que embasa seu direito, deverá neste caso, para efetuar a compensação diretamente na Per-Dcomp, alterar sua DCTF e Sped Fiscal.

 

Enquanto a lei não for alterada ou a PGFN não divulgar normativa orientando o fisco em sentido contrário, ou mesmo o CARF (Conselho de Contribuintes) orientando suas decisões, dado que o ato fiscalizatório fica sempre vinculado às normas vigentes, enquanto não alteradas autorizará o fisco a exigir o ICMS na base do PIS/COFINS nos termos da SC 13/2018 e IN 1911/2019.

 

Obviamente o contribuinte, neste caso, terá sua defesa amplamente amparada nos efeitos da repercussão geral, que lhe protege. Outra opção é, proativamente, propor ação judicial visando proteger-se contra esse risco.

Certamente aqueles que possuirem estoques de créditos superiores à capacidade de consumi-los via compensação com seus débitos poderão, alternativamente, pedir restituição do excedente.

Um ponto relevantíssimo tem a ver com a adoção de critério justo e coerente no cálculo dos montantes porque o contribuinte incauto estará se impondo dois tipos de riscos: utilizar créditos excedentes àqueles que efetivamente se intitula expondo-se a riscos de autuação ou, ao contrário, utilizar créditos aquém daqueles a que faz jus. 

Por isso uma boa assessoria é fundamental para o levantamento desses créditos, inclusive no tocante à atualização deles, etc. Temos visto nas auditorias que temos feito nesse sentido, erros expressivos, para mais ou para menos, ambos prejudiciais aos contribuintes. 

Como os custos para essa auditoria são baseados, no geral, num percentual sobre o montante aproveitável via compensação ou restituição, vale o alerta de que uma segunda revisão (auditoria) nas hipóteses em que o levantamento é realizado internamente, ou um levantamento rigoroso promovido externamente, é sempre aconselhável porque os custos tendem a ser razoavelmente baixos, porém sempre justos.

 

Portanto, mais uma vez fica a lição no sentido de que o direito favorece aqueles que ousam, porque embora quem não tenha ajuizado ação e prosseguiu calculando o ICMS sobre o PIS/COFINS poderá agora retroagir a compensação tributária a 15/03/17 (letra “d”, supra), aqueles que ajuizaram ação antes dessa data terão direito a retroagir 5 anos contados da data em que a tenham distribuído (letra “a”, supra). Temos em nosso escritório retroações ao ano de 2002 o que torna o direito de crédito federal bastante relevante. Porém, como posto, esse efeito benéfico amplo só alcança aqueles que ousaram ajuizar ações no tempo certo, assim considerado aquele em que acreditaram em seu feeling. 

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Nota Complementar (27/05/21):

Em 25/05/2021 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN manifestou-se (Parecer SEI n.o 7698/2021/ME - Despacho n.o 246/2021/PGFN-ME no Processo n.o 10951.104057/2021-24) acatando integralmente a decisão do STF nos Embargos Declaratórios por ela propostos, prolatada em 13/05/2021, no sentido de que: a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocolados até referida data (inclusive 15/03/2017); b) o ICMS a ser excluído é o destacado nas NFs.

De acordo com referido Parecer, a PGFN está dispensada de contestar e recorrer, bem como está autorizada a desistir dos recursos já interpostos, assim como os Auditores Fiscais não mais constituirão os créditos tributários e adotarão o entendimento exposto no dito Parecer, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento tributário e de repetição de indébito no âmbito administrativo. 

Por fim, garantiu a todos os contribuintes, independentemente do ajuizamento de ação, o direito de reaver administrativamente valores que foram recolhidos indevidamente.