Distribuição de lucros gerados até 2021 será tributada em 2022?

 

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O Imposto de Renda adota por base de incidência, no caso de lucros/dividendos, o lucro gerado ou o lucro distribuído? Indagação muito importante porque definidora de aspectos que serão considerados na sequência.

 

Acórdão do STJ (REsp 1303054/RJ - 2012/0001231-0), Relator Ministro Castro Meira, ajuda a definir isto, num caso em que essa questão aqui proposta não era objeto do seu exame, mas no qual foi examinada a base de cálculo do lucro/dividendo distribuível e cuja conclusão é ser esta o Lucro Líquido. Na Exposição de Motivos que acompanha o Projeto de Lei 2337/2021, que revoga a não incidência vigente desde 1996, consta que a base de incidência é o lucro contábil distribuído (item 17.2).

 

Mas isso ainda não resolve a dúvida, por inteiro, porque a despeito de definida a base de incidência, remanesce outro ponto relevantíssimo objeto da questão proposta inicialmente: quando tem lugar a tributação sobre lucros/dividendos? Quando gerados ou quando distribuídos?

 

A Lei 9249/95, agora a ser alterada nos termos do Projeto de Lei 2337/2021, ajuda muito no deslinde dessa dúvida ao dispor – revelando a opção da administração pública tributária – que “Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas (...) não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”

 

Ou seja, ficou ali definida a opção pela não tributação, a partir de 1996, em relação aos lucros apurados a partir de janeiro de 1996, isto é, do mesmo ano.

 

Agora na retomada da tributação (PL 2337/2021, item 34), sabe-se que ela valerá a partir de 2022, o que consta expresso na redação de seu artigo 10-A (“A partir de 1º de janeiro de 2022, os lucros ou dividendos pagos ou creditados sob qualquer forma pelas pessoas jurídicas ficarão sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza retido na fonte à alíquota de vinte por cento na forma prevista neste artigo”).

 

Considerando que, diferentemente da regra adotada na institucionalização da não incidência (Lei 9249/95, art. 10) onde claramente definido o momento a partir do qual o lucro gerado, quando distribuído, gozaria do benefício, agora (PL 2337/2021) isto não consta expresso, de modo que o lucro distribuído a partir de janeiro de 2022, embora gerado na época em que contemplado com não incidência, poderá ser tributado.

 

Essa a interpretação majoritária do mercado, que vem sugerindo a distribuição, em 2021, de todo o lucro contábil disponível, ainda que o contribuinte tenha que se financiar para isto.

 

Como nem todos os contribuintes detentores de lucro contábil detêm capacidade financeira para distribuir lucros e, às vezes, até de tomar empréstimo, é possível prever que isso gerará grande discussão nas instâncias administrativas e judiciais, com justa razão já que se para a concessão do benefício em 1995 foi expressamente delimitado o corte temporal com o casamento entre a geração do lucro e sua distribuição (1996), por que agora, ao reinstituir a tributação há descasamento entre ambos os momentos? 

 

Ou seja, se a lei não retroage para produzir efeitos em relação ao tempo em que não vigia (CTN, arts. 105 e 106), como admitir juridicamente válida a tributação de lucros/dividendos gerados na época em que não eram tributados? Isso equivale a retroagir a lei nova, com suas novas regras, para alcançar fatos ocorridos preteritamente antes de sua vigência.

 

E há fundamento para contestação, baseado também nas discussões relacionadas com JCP (Juros sobre Capital Próprio), em que o próprio Conselho de Contribuintes decidiu que o contribuinte tem direito de distribui-lo, com o benefício, mesmo que relativo a lucros apurados em anos anteriores (Acórdão 101-96.751/2008). Nessa mesma linha, precedente do STJ (REsp 1086752/PR) o que permite concluir, por analogia, ser viável distribuir em 2022, e seguintes, com não incidência, os lucros acumulados até 2021. 

A analogia é perfeitamente invocável, no caso, já por não ter a desoneração até aqui existente  natureza jurídica de isenção 

 

Como a discussão administrativa ou judicial poderá resultar vitoriosa, ou não, para os contribuintes, pelo sim, pelo não, acompanhamos a sugestão do mercado no sentido de, tanto quanto possível, promover a distribuição dos lucros acumulados ou aqueles gerados em 2021, ainda no corrente exercício.

 

Ou então, defender-se de autuações nas esferas administrativas e judiciais, que é a situação à qual se verão empurrados muitos contribuintes. Alternativamente, após promulgação da lei, antecipar-se à autuação fiscal e levar o tema para apreciação judicial ainda no corrente ano de 2021 para estrategicamente se assegurar do direito. 

 

+ A reforma tributária do IR e as empresas holdings patrimoniais

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A reforma tributária do IR e as empresas holdings patrimoniais

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Aumento indireto da carga tributária

 

Arriscamos afirmar que todas as alterações conjuntas propostas no Projeto de Lei 2337/2021, por si, vão traduzir enorme efeito no incremento arrecadatório. Vejam bem, isso sem se considerar o tão falado aumento da carga (IRPJ) determinada pela tributação conjunta das Pessoas Jurídicas e Pessoas Físicas (lucros e dividendos).

 

De que forma esse aumento arrecadatório se dará? Exemplos: eliminando a figura dos juros sobre capital próprio; ao tributar lucros e dividendos e ampliar as situações enquadráveis como distribuição disfarçada de lucros;  obrigatoriedade de muitas empresas que vinham apurando o imposto com base no lucro presumido passarem a fazê-lo pelo lucro real; devoluções de participações no capital passarem a ser feitas com base no valor de mercado dos bens; obrigatoriedade imposta às Sociedades em Conta de Participação (SCP) de adotar o regime tributário utilizado por seus sócios ostensivos; eliminação da isenção dos rendimentos obtidos em aplicações em fundos de investimentos imobiliários que passam a ser tributados à alíquota de 15%; inclusive aumento da tributação das pessoas físicas; etc.

 

Impacto nas holdings patrimoniais

 

As holdings patrimoniais são constituídas para atenderem a dois propósitos muito bem definidos: o primeiro deles é preparar a sucessão patrimonial por meio de definição de estrutura jurídica que permitirá aos herdeiros suceder, de forma tranquila e harmônica, o patrimônio construído pelos genitores.

 

O segundo propósito é beneficiar-se de regime tributário mais reduzido, por meio de constituição de Pessoa Jurídica tributada pelo lucro presumido, ao invés de tributar o rendimento de aluguel (27,5%) ou ganho de capital na alienação dos imóveis (15%).

 

Com a intenção de coibir o segundo objetivo, a Receita resolveu, no Projeto de Lei 2337/2021 que propõe alteração na legislação do IRPJ e da CSLL, conduzir algumas providências que estrangularão o primeiro objetivo de qualquer holding patrimonial.

 

A primeira providência capaz de produzir esse efeito nocivo foi, no projeto, obrigar as empresas dessa natureza ao enquadramento no lucro real. A segunda, tributar a distribuição de lucros e dividendos em 20%. 

 

Com isso, a tributação que incidia sobre a exploração dos bens imóveis com carga em torno de 6,73% (venda) e em torno de 14,5% (locação), sobe para 29% (IRPJ + CSLL) + 14,2% (IR sobre lucros distribuíveis), o que totaliza 43,2%. Isso, sem considerar que no lucro real o PIS/COFINS soma 9,25% ao invés de 3,65%.

 

Após redução da alíquota do IRPJ proposta pelo Relator do PL em questão, pode ser que a carga total, se confirmada na redação final, reduza para 30% (+ 9,25% de PIS/COFINS). Mesmo assim, comparativamente muito superior aos 6,73% ou 14,5%.

 

Dado que o primeiro propósito citado acima, que justifica a opção pela constituição de holdings permanecerá presente, a alternativa poderá ser a tributação na Pessoa Física com alíquotas de 27,5% (receita de aluguel) e 15% (ganho na alienação de imóveis).

 

Para que esse objetivo seja alcançado será necessária a adoção de algumas figuras jurídicas que permitam a alocação dos imóveis em PJ e a percepção dos rendimentos nas PFs.

 

Produção agrícola

 

Outro ponto que merece destaque é a situação em que o patrimônio familiar contenha imóvel explorado para produção agrícola em regime de arrendamento. Nesse caso, há a alternativa, às vezes possível, de se substituir o contrato de arrendamento por contrato de parceria, caso em que a tributação dos rendimentos da parceria agrícola reduz para o equivalente à alíquota de 5,5%, muito mais barato que a tributação de 27,5% ou de 43,2% (ou mesmo 30%).

 

Conclusão

 

Não acreditamos que as holdings patrimoniais deixarão de ser constituídas porque o propósito que as justifica é real e útil, entretanto as alternativas para fazê-lo com menor carga tributária possível prosseguirão sendo exploradas no seu máximo potencial, ou seja, tudo o que estiver ao alcance dos contribuintes será tenazmente perseguido pelos planejadores, para o que recomendamos sempre cautela e respeito às leis já que as penalidades pecuniárias e o resultado de autuações podem comprometer os benefícios auferidos e, ainda, resultar em indesejáveis implicações penais.

 

Por outro lado, tem-se um impasse. Muitos estados federativos e mesmo municípios estão promovendo alterações em suas legislações do ITCM-D e ITBI Brasil afora, para viger a partir de 2022, aproveitando o momento em que a necessidade de caixa ditada pela pandemia é premente. 

 

Entretanto, enquanto o PL 2337/2021 não for convertido em lei, impossível promover planejamentos sucessórios seguramente e dentro do possível mais benéficos. Pode ocorrer de a definição federal (PL 2337) ocorrer em momento no tempo em que impossível ter as holdings constituídas antes do aumento do ITCM-D e do ITBI.

 

Infelizmente esse constitui um risco que todos os contribuintes brasileiros terão que enfrentar em 2021. Nós mesmos temos planejamentos sucessórios em curso e tivemos que suspendê-los até definição desse cenário legislativo tributário federal. 

 

Esperamos que quando definidos não seja tarde para aproveitamento dos benefícios extensíveis ao ITCM-D e ITBI, principalmente se se considerar que ambos os entes federativos vêm, no Judiciário, há tempos, se empenhando para fazer passar a tese de que os valores dos bens (base de cálculo das operações jurídicas sucessórias) sejam sempre atualizados ao valor de mercado, um dos pontos que no PL 2337 é previsto como opção disponibilizada aos contribuintes. Aliás, essa parte do PL 2337 foi incorporada do programa originariamente denominado Regime Especial de Atualização e Regularização Patrimonial (REARP), o qual já foi comentado em nosso Blog (vide link abaixo).

 

+ Pagar imposto de renda apenas para atualizar o valor do patrimônio pela inflação acumulada desde 1995?

 

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