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O Imposto de Renda adota por base de incidência, no caso de lucros/dividendos, o lucro gerado ou o lucro distribuído? Indagação muito importante porque definidora de aspectos que serão considerados na sequência.
Acórdão do STJ (REsp 1303054/RJ - 2012/0001231-0), Relator Ministro Castro Meira, ajuda a definir isto, num caso em que essa questão aqui proposta não era objeto do seu exame, mas no qual foi examinada a base de cálculo do lucro/dividendo distribuível e cuja conclusão é ser esta o Lucro Líquido. Na Exposição de Motivos que acompanha o Projeto de Lei 2337/2021, que revoga a não incidência vigente desde 1996, consta que a base de incidência é o lucro contábil distribuído (item 17.2).
Mas isso ainda não resolve a dúvida, por inteiro, porque a despeito de definida a base de incidência, remanesce outro ponto relevantíssimo objeto da questão proposta inicialmente: quando tem lugar a tributação sobre lucros/dividendos? Quando gerados ou quando distribuídos?
A Lei 9249/95, agora a ser alterada nos termos do Projeto de Lei 2337/2021, ajuda muito no deslinde dessa dúvida ao dispor – revelando a opção da administração pública tributária – que “Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas (...) não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”
Ou seja, ficou ali definida a opção pela não tributação, a partir de 1996, em relação aos lucros apurados a partir de janeiro de 1996, isto é, do mesmo ano.
Agora na retomada da tributação (PL 2337/2021, item 34), sabe-se que ela valerá a partir de 2022, o que consta expresso na redação de seu artigo 10-A (“A partir de 1º de janeiro de 2022, os lucros ou dividendos pagos ou creditados sob qualquer forma pelas pessoas jurídicas ficarão sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza retido na fonte à alíquota de vinte por cento na forma prevista neste artigo”).
Considerando que, diferentemente da regra adotada na institucionalização da não incidência (Lei 9249/95, art. 10) onde claramente definido o momento a partir do qual o lucro gerado, quando distribuído, gozaria do benefício, agora (PL 2337/2021) isto não consta expresso, de modo que o lucro distribuído a partir de janeiro de 2022, embora gerado na época em que contemplado com não incidência, poderá ser tributado.
Essa a interpretação majoritária do mercado, que vem sugerindo a distribuição, em 2021, de todo o lucro contábil disponível, ainda que o contribuinte tenha que se financiar para isto.
Como nem todos os contribuintes detentores de lucro contábil detêm capacidade financeira para distribuir lucros e, às vezes, até de tomar empréstimo, é possível prever que isso gerará grande discussão nas instâncias administrativas e judiciais, com justa razão já que se para a concessão do benefício em 1995 foi expressamente delimitado o corte temporal com o casamento entre a geração do lucro e sua distribuição (1996), por que agora, ao reinstituir a tributação há descasamento entre ambos os momentos?
Ou seja, se a lei não retroage para produzir efeitos em relação ao tempo em que não vigia (CTN, arts. 105 e 106), como admitir juridicamente válida a tributação de lucros/dividendos gerados na época em que não eram tributados? Isso equivale a retroagir a lei nova, com suas novas regras, para alcançar fatos ocorridos preteritamente antes de sua vigência.
E há fundamento para contestação, baseado também nas discussões relacionadas com JCP (Juros sobre Capital Próprio), em que o próprio Conselho de Contribuintes decidiu que o contribuinte tem direito de distribui-lo, com o benefício, mesmo que relativo a lucros apurados em anos anteriores (Acórdão 101-96.751/2008). Nessa mesma linha, precedente do STJ (REsp 1086752/PR) o que permite concluir, por analogia, ser viável distribuir em 2022, e seguintes, com não incidência, os lucros acumulados até 2021.
A analogia é perfeitamente invocável, no caso, já por não ter a desoneração até aqui existente natureza jurídica de isenção
Como a discussão administrativa ou judicial poderá resultar vitoriosa, ou não, para os contribuintes, pelo sim, pelo não, acompanhamos a sugestão do mercado no sentido de, tanto quanto possível, promover a distribuição dos lucros acumulados ou aqueles gerados em 2021, ainda no corrente exercício.
Ou então, defender-se de autuações nas esferas administrativas e judiciais, que é a situação à qual se verão empurrados muitos contribuintes. Alternativamente, após promulgação da lei, antecipar-se à autuação fiscal e levar o tema para apreciação judicial ainda no corrente ano de 2021 para estrategicamente se assegurar do direito.
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