UBER EM SÃO PAULO – PROIBIÇÃO DE FUNCIONAMENTO – POR QUE ESSA VEDAÇÃO É INCONSTITUCIONAL E ILEGAL EM SÃO PAULO E TAMBÉM EM TODO O BRASIL.

UBER EM SÃO PAULO – PROIBIÇÃO DE FUNCIONAMENTO – POR QUE ESSA VEDAÇÃO É INCONSTITUCIONAL E ILEGAL EM SÃO PAULO E TAMBÉM EM TODO O BRASIL.

Esta matéria é escrita por quem jamais utilizou o Uber, serviço de contratação de transporte de passageiros por aplicativo de smartphone. Portanto, não advoga em favor de causa alguma, senão em prestígio da constitucionalidade, legalidade e, sobretudo, do livre direito de escolha que deve ser assegurado ao cidadão de optar por serviço de taxi, ou Uber, aquele que melhor lhe convier.

A Câmara de Vereadores de São Paulo aprovou a proibição do uso de carros particulares cadastrados em aplicativos para o transporte remunerado de passageiros. O projeto foi aprovado com emenda de autoria do Executivo, o qual autoriza a Prefeitura a conduzir estudos visando o aprimoramento da legislação de transporte individual de passageiros e o uso de novas tecnologias e serviços.

Afora parte a grande paixão envolvida nessa discussão que coloca, de um lado, políticos com visão retrógrada de que o estado pode tutelar tudo, dispondo inclusive sobre as livres escolhas  – na melhor das hipóteses já que, na pior, como indagou um participante de uma das audiências públicas aos nossos ilustres vereadores: quanto eles estavam ganhando para tomar posição em favor dos taxistas (!?!) – e, de outro, uma inovação que veio sacudir o marasmo dos profissionais taxistas que prestam serviço de qualidade duvidosa, merece ênfase o fato de que a vedação posta no projeto que segue para sanção do prefeito não tem base constitucional, tampouco legal, porquanto a Constituição não autoriza tal vedação, tampouco o Código Civil.

Compete à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive transportes urbanos (CF, art. 21, XX), e privativamente a ela, legislar sobre diretrizes da política nacional de transportes (CF, art. 22, IX e XI). Por outro lado, compete aos Municípios, organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo transporte coletivo (CF, art. 30, V).

No capítulo da Ordem Econômica ou Financeira, a lei disporá sobre a ordenação dos transportes terrestres (CF, art. 178, caput), além do que no mesmo capítulo é garantida a livre iniciativa, que tem por fim assegurar a todos existência digna, observados os princípios: propriedade privada, livre concorrência, defesa do consumidor, busca do pleno emprego e o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (CF, art. 170 e par. único).

Só isso já seria o bastante para provar porque o executivo paulistano não pode vedar a livre iniciativa daqueles que, dispondo de veículo de qualidade muitas vezes superior à dos taxis, tratamento dispensado ao passageiro idem, além do que, limpeza pessoal e do veículo comparativamente melhor, se propõem a utilizar seus veículos para a exploração dessa atividade.

Mas não para aí. O Código Civil assegura a todos a liberdade de contratar, desde que o objeto (transporte) seja lícito, as partes contratantes (motorista e passageiro) tenham capacidade civil para contratar e o façam de acordo com a forma prevista na lei (CC, art. 104).

No caso concreto, tanto a Constituição quanto o Código Civil asseguram aos prestadores de serviços de transporte via Uber o direito de prosseguirem prestando esse serviço. Pode-se alegar, com justa razão, tratando-se de transporte público de passageiros, ser necessária lei municipal que permita tal atividade mediante concessão ou permissão (CF, art. 30, V). Está correto esse entendimento. Mas isto só tem um efeito, o qual deriva diretamente da Constituição, qual seja, impor à municipalidade uma obrigação: regulamentar a atividade de transporte via Uber, jamais vedá-la. E, no plano nacional, a União precisa legislar sobre o tema (CF, art. 21, XX e 22, XI e XI). Tais obrigações estatais derivam do princípio de que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este apenas indicativo para o setor privado (CF, art. 174, caput).

Em outras palavras, a municipalidade não tem poder algum de vedar. Tem sim, somente dever constitucional de disciplinar a atividade. Nada mais que isto.

Cogita-se muito, sobre a disparidade entre ambas as atividades em desfavor do serviço de taxi. Pura balela. Um comparativo feito pela Revista Veja há alguns meses provou que os custos anuais do motorista do Uber é maior que o dos taxistas já que não dispõem de algumas vantagens substantivas as quais os taxistas gozam: isenção de IPI e ICMS (cerca de 27% do custo) na aquisição de veículos, isenção de rodízio uma vez por semana, trafegar em área destinada a ônibus. O fato de os taxistas serem obrigados a pagar alvará e taxa municipal para exercer a profissão, serem fiscalizados pelo Departamento de Transporte Público não invalida a conclusão acima, pois, na verdade, esconde uma brutal distorção, a qual obriga aqueles que queiram ingressar na atividade a pagar mais de R$ 200 mil para obter um alvará no mercado negro pois a prefeitura, há anos, se limita na autorização a cerca de 35 mil taxistas. A prefeitura é obrigada, pois, ao invés de proibir a atividade, regulamentá-la.

Notar que ela não tem poder algum para se recusar a conduzir tal providência já que isto fere a Constituição e o Código Civil. Enquanto isto, os profissionais que utilizam seus veículos próprios para a exploração da atividade não podem ser vedados de fazê-lo ante a inexistência de norma que os proíba de exercê-la, posto que no âmbito das relações privadas (motorista e passageiro), o que não é proibido é permitido. Se tal relação privada tem implicações na esfera pública por se tratar de transporte público de passageiros, que a administração a discipline, jamais a vede pois isto é flagrantemente inconstitucional e ilegal.

Essa discussão finca pé num paralelo: prostituição. Esta também não é regulada, mas é permitida, e sem qualquer interferência do poder público. Poder-se-ia alegar que tal comparação não tem lugar posto não se tratar de atividade que, como o transporte, afete o público. Como não? Afeta a saúde pública, dentre elas, a mais letal, a Aids, que é dever do estado controlar.

Portanto, essa discussão conduzida na Câmara Municipal paulistana não poderia ter vindo em melhor hora. É hora de, definitivamente, tirar o poder da administração pública de se imiscuir nas escolhas privadas como se cada um de nós fosse incapaz de eleger suas opções, como se para cada ação requeresse a intervenção do estado ditando o que é melhor, expresso por exemplo, na proibição recém imposta aos paulistanos de comer foie gras!

A hora é esta porque a insatisfação popular está explodindo na exaltação dos ânimos do paciencioso povo, que parece não mais aceitar o lhe é imposto, e, com o perdão do trocadilho, impaciente inclusive com a imensa carga deste, cujo ônus vem suportando, sem o esperado retorno na qualidade dos serviços públicos e que, após anos de desatinos econômicos, verdadeira farra com o seu dinheiro, é agora chamado a contribuir com mais recursos, sendo que empresas públicas que poderiam ser vendidas, não o são, concessões públicas que deveriam ser imediatamente conduzidas, tampouco o são. Ou seja, a máquina pública prossegue imensa, sendo que se diminuída contribuiria, e muito, para a entrada de recursos no Tesouro.

Afinal, por que o estado, em suas três esferas, não se limita a cuidar – e bem –, da saúde, educação e segurança, funções básicas que justificam sua existência? Quem disse que precisamos de empresas públicas ou economia mista em áreas nas quais estas já não mais se justificam, como Petrobrás e tantas outras ...brás? Para que isto? Para nosso dinheiro de contribuinte ser, através delas acintosamente roubado? Basta!

Franco Advogados Associados

10.09.2015

PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS – PRÉVIA DECLARAÇÃO AO FISCO (PRORELIT) – MP 685

PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS – PRÉVIA DECLARAÇÃO AO FISCO (PRORELIT) – MP 685

Muito se tem discutido, nos últimos tempos, o denominado Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit) instituído pela MP 685 de 22.05.2015. No tocante à quitação de débitos tributários com créditos de prejuízo fiscal (disciplinada pela MP 685 em seus arts. 1º a 6º), esta foi regulamentada pela Portaria Conjunta PGFN/RFB 1037 de 28.07.2015.

O Prorelit funciona assim: toda vez que atos ou negócios jurídicos acarretarem supressão, redução ou diferimento de tributos, o contribuinte é obrigado a declarar à administração tributária. São situações em que: a) atos ou negócios jurídicos praticados não possuam razões extratributárias relevantes, ou; b) a forma adotada não for usual, por exemplo, utilizar negócio jurídico indireto ou, ainda, o instrumento contratual contenha cláusula que desnature, total ou parcialmente, os efeitos de um contrato típico; c) atos ou negócios jurídicos já definidos em ato da Receita Federal (art. 7º).

O atual Secretário da Receita Federal dá um exemplo de planejamento não aceito pela RFB: uma troca de ações que na verdade encoberta uma alienação de participação societária, na qual seria devido IR sobre ganho de capital.

Para se aprofundar nesse tema e entender mais, há muitas matérias disponíveis em nosso site (www.francoadvogados.com.br), porém indicamos especialmente a leitura de nossa Newsletter nº 23, na qual poderá ficar melhor compreendido o conceito de negócio jurídico indireto, formas inusuais de contratação, motivação e razões econômicas para o planejamento, etc.

Quanto ao conceito de atos jurídicos e negócios jurídicos, em absoluta síntese, tem-se: a) ato jurídico é toda vontade humana manifestada – declaração de vontade, expressa ou tácita – capaz de produzir efeitos jurídicos, cujo exemplo mais simples é o testamento e cuja implementação independe da vontade ou participação de terceiros; b) negócio jurídico é aquele que decorre de um ato de vontade humana, porém autorregulada porque sujeita à livre negociação das partes, visando determinado objetivo, portanto expresso num contrato bilateral.

Em 30 de setembro de cada ano, inclusive a partir de 2015, deveriam ser declaradas (Declaração de Planejamentos Tributários – DPT) as operações realizadas ao longo do ano anterior, inclusive de 2014. Uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada (conforme definido em regulamentação) (art. 7º, par. único).

Entretanto, a norma permitia que o contribuinte relatasse atos ou negócios jurídico ainda não ocorridos, os quais seriam tratados como prévia consulta ao fisco. (art. 8º). E, nesses casos, na hipótese de a RFB não reconhecer as operações como válidas para os fins do art. 7º, retro, o contribuinte seria intimado a recolher ou parcelar o tributo suprimido, reduzido ou diferido, em 30 dias, acrescidos de juros de mora (art. 9º).

O descumprimento da obrigação de apresentar declaração – ou prestação de informações falsas – caracterizaria omissão dolosa do contribuinte com o intuito de sonegar ou fraudar os tributos devidos, caso em que, além dos juros de mora, seria atuado em 150%. Além de os sócios terem que responder na esfera penal.

Por que essas informações aqui dispostas estão sendo todas tratadas no tempo condicional? Por que a RFB não mais exigirá essa tal declaração neste ano. Isto por duas razões: O Congresso Nacional resolveu debater a MP 685 – a qual já recebeu mais de 200 emendas, uma delas protocolada pelo PSDB-SP visando suprimir os arts. 7º a 12 –, conforme declaração de Iágaro Jung Martins, subsecretário de fiscalização da RFB para o jornal Valor Econômico (28.08.2015). Após tais debates no Congresso a RFB abrirá a regulamentação da DPT para consulta pública.

Em tempo, embora da ECF (Escrituração Fiscal Digital) constem campos para preenchimento da DPT, a RFB afirmou que os contribuintes não precisarão informar os dados este ano (Valor Econômico, 04.09.2015).

Tem-se notícia que ao menos uma empresa paulista foi ao Judiciário e obteve liminar concedida pela 4ª Vara Federal de São Paulo desobrigando-a de enviar a DPT.  O fundamento judicial para a concessão da liminar foi o desrespeito à livre iniciativa, livre concorrência, propriedade privada, ao suprimir do contribuinte a autonomia para equacionar seus negócios da forma que melhor entender. Outro fundamento importante utilizado na decisão judicial é que a DPT não poderia ser criada por MP por regulamentar uma norma antielisiva, isto é, antielisão fiscal (economia fiscal), que só lei poderia fazer.

Além disso, se a Lei 8137/1990 já descreve as figuras que caracterizam crime tributário, uma MP não poderia criar uma nova hipótese caracterizadora de crime. O STF já tem precedentes que confirmam essa impossibilidade.

Por outro lado,  há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) com pedido de liminar, no STF, proposta contra a DPT pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), a qual se fundamenta na ausência de urgência, indevida utilização de MP para tratar de matéria penal, bem como violação de direitos fundamentais e à segurança jurídica, ofensa à livre iniciativa, presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e devido processo legal, estrita legalidade em matéria tributária e vedação ao confisco.

É possível que se a ADIN demorar para ser julgada e a DPT estiver em vigor quando vier a ser julgada pelo STF, os efeitos retroativos dessa decisão derrubarão as exigências (juros e multa), inclusive denúncias fiscais para fins penais, até então exigidos dos contribuintes ou contra eles propostas. Por isso, para se protegerem de multas, bem como as pessoas físicas dos sócios e administradores dos seus efeitos penais, as empresas devem propor medidas judiciais individualmente.

Franco Advogados Associados

08.09.2015.

PIS/COFINS RECEITAS FINANCEIRAS - PIS/COFINS IMPORTAÇÃO - MEDIDAS JUDICIAIS

AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA – CONTRIBUINTES NOVAMENTE CHAMADOS A REPARAR OS ESTRAGOS NA ECONOMIA PROVOCADOS POR ANOS DE MÁ GESTÃO PÚBLICA – MEDIDAS JUDICIAIS JÁ COMEÇAM A GARANTIR AOS CONTRIBUINTES O DIREITO DE O ESTADO NÃO AVANÇAR MAIS AINDA EM SEUS PATRIMÔNIOS

Como amplamente sabido, para reduzir o déficit público ao invés de reduzir os gastos o governo alterou a legislação tributária visando aumentar a arrecadação.

Fez isso com o PIS/COFINS Importação e também com o PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras.

Ambas as medidas já começaram a ser questionadas no Judiciário, com sucesso.

Para saber mais, vamos relembrar o que se sucedeu.

I – PIS/COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS

Em nossa Newsletter nº 36 (Vantagens de Ser S/A ou Ltda) tratamos do restabelecimento, a partir de 01.07.2015, da exigência do PIS/COFINS sobre receitas financeiras para as empresas enquadradas no regime não-cumulativo de apuração dessas duas contribuições.

Voltando no tempo, desde 01.04.2005 o Decreto 5.442 reduziu a zero as alíquotas de ambas as contribuições incidentes sobre receitas financeiras auferidas por empresas sujeitas à incidência não cumulativa. Agora, 10 anos após, as alíquotas foram restabelecidas pelo Decreto 8.426 para 0,65% (PIS) e 4% (COFINS). A regra é aplicável inclusive às PJ que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa.

O art. 27, § 2º da Lei 10.865/2004 dispõe que o Poder Executivo pode reduzir e restabelecer, até os percentuais referidos nos incisos I e II do caput do art. 8º, as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas por PJ sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Na Newsletter nº 36 é explicado porque essa exigência só se aplica às empresas enquadradas no regime não-cumulativo do PIS/COFINS. As alíquotas ali referidas nos incisos I e II do caput do art. 8º jamais foram 0,65% e 4%, o que na prática significa que por Decreto foram instituídas novas alíquotas de ambas as contribuições.

Empresas do grupo Light e Itacoara Energia já obtiveram liminares na Justiça Federal do Rio de Janeiro desde 30.06.2015, autorizando-as a suspender o pagamento do PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras. Empresas do ramo automobilístico estão também se preparando para discutir esse aumento tributário na Justiça.

O Judiciário fluminense levou em consideração o argumento de que o princípio constitucional da legalidade foi afrontado pelo Decreto 8.426/2015. O art. 153, § 1º da CF permite que apenas o II, IPI e IOF tenham suas alíquotas alteradas por Decreto, não assim o PIS/COFINS. O STF já tem pelo menos dois precedentes que confirmam esse entendimento e ambos foram invocados pelo juiz que proferiu a decisão em favor das empresas, as quais estão assim protegidas pelos efeitos de liminares.

Outra empresa obteve decisão semelhante junto a 12ª Vara Federal de São Paulo. Nesse caso ela pediu para efetuar depósito judicial dos valores correspondentes às contribuições não recolhidas.

Com ou sem depósito judicial ficam garantidos, contudo, proteção contra autuação fiscal e, ainda, acesso à CND para transacionarem com bancos públicos e participar em licitações públicas, até o final da ação.

Porém somente aquela que fez depósitos judiciais ficará livre de juros de mora se perder a ação.

Com essas decisões judiciais favoráveis assegura-se aos contribuintes o retorno à tributação das receitas financeiras à alíquota zero.

Obviamente somente aquelas empresas que nada fizerem para garantir seus direitos é que assumirão o ônus de contribuir com a redução do déficit público, estimulando o governo a, como sempre, omitir-se no seu dever de promover ajustes nas despesas públicas adequando-as à receita obtida com os tributos, que tanto pesam sobre os ombros dos contribuintes brasileiros.

Um exemplo do descalabro: só os funcionários públicos federais admitidos sem concurso somam a espantosa quantidade de quase 25 mil – são cerca de 6 mil nos Estados Unidos e próximo disso na França —, totalizando gastos de quase R$ 2 bilhões/ano. Neste ano de 2015 a marca de R$ 1 trilhão em arrecadação ocorreu 11 dias antes daquela atingida no ano passado. Ano após ano o recorde vem se sucedendo impiedosamente!

II – PIS/COFINS IMPORTAÇÃO

Na nossa Newsletter nº 19 (PIS/COFINS Importação – Alteração da Base de Cálculo e seus Efeitos) tratamos da IN RFB 1401/2013, a qual alterou a base de cálculo do PIS/COFINS Importação para dele excluir o ICMS, o IPI, além das alíquotas de ambas as contribuições que estavam embutidas na própria base de cálculo

A Receita Federal do Brasil promoveu essa alteração porque o STF havia decidido, em março/2013, que a base de cálculo do PIS/COFINS Importação é o valor aduaneiro formado pelo preço da mercadoria e custos com frete e seguro. Tudo o mais era inconstitucional. A discussão judicial envolvendo esse tema girava em torno de R$ 34 bilhões computando-se o que foi recolhido ilegalmente pelos contribuintes entre 2006 e 2010.

Esse assunto interessava e interessa, ainda, às empresas que importam mercadorias que não geram crédito de PIS/COFINS, como material de uso e consumo e ativo fixo, ou são preponderantemente exportadoras ou, então, são tributadas pelo regime cumulativo.

Isto porque aquelas que pagam o PIS/COFINS no regime não-cumulativo descontam o crédito do PIS/COFINS Importação pago no desembaraço aduaneiro, abatendo-o no pagamento do PIS/COFINS incidente sobre suas operações de venda (receita bruta). Portanto, aquelas que pagavam PIS/COFINS Importação maior porque nele embutido o ICMS/IPI/PIS/COFINS e não podiam utilizá-lo, esse acréscimo representava custo efetivo que, a partir da IN 1401/2013, deixou de existir.

Do mesmo modo, se a empresa adquiria material importado gerador de crédito do PIS/COFINS Importação mas a operação de venda não gerava débito, como ocorre na exportação, então também nesses casos o impacto favorável determinado pela IN 1401/2013 era expressivo.

Por outro lado, com a IN 1401/2013 todas as empresas, independentemente dessas particularidades, ganharam no seu fluxo financeiro já que passaram a ter menor carga tributária no momento do desembaraço aduaneiro porque os créditos decorrentes são descontáveis somente no futuro, por ocasião do faturamento.

Quando em 2013 o governo foi obrigado, para se adequar ao entendimento do STF, a editar a IN 1401/2013, como é óbvio supor, isso provocou impacto negativo na arrecadação federal.

Mas houve outro efeito: muitas empresas que, produzindo internamente, concorriam com os produtos importados, viram-se em desvantagens já que a redução do custo impactou as importações. Mas os produtos nacionais permaneceram afetados pelos custos do II e IPI incidentes nos seus ciclos econômicos anteriores. Daí porque o governo, ante essa reclamação das empresas não importadoras, viu aí a oportunidade de criar um diferencial nas alíquotas do PIS/COFINS Importação que recompusesse a carga tributária dos importados equiparando-a à dos produtos nacionais.

Foi assim que as alíquotas do PIS/COFINS Importação foram alteradas pela Lei 13.137/15 de 19.06.2015 (fruto da conversão da MP 668/2015) para 2,1% e 9,65%, respectivamente. E, no caso de importação sujeita ao adicional de 1%, sem direito a crédito, a incidência na importação sobe de 11,75% para 12,75%.

O problema é que o Brasil é membro da Organização Mundial do Comércio (OMC). A incidência na operação internacional (importação) em alíquotas nominais superiores às da alíquota interna representa quebra às regras da OMC.

Como visto atrás, para as empresas tributadas pelo lucro presumido ou que por qualquer modo estão enquadradas no regime cumulativo ou não podem utilizar créditos, o aumento do custo é real e efetivo. Para as tributadas pelo lucro real ou por qualquer outra razão enquadradas no regime não-cumulativo, o aumento das alíquotas resulta impacto apenas no fluxo de caixa, exceto quanto ao adicional de 1% da COFINS, o qual não gera direito ao crédito.

Portanto, deverão ser questionados no Judiciário não apenas o adicional de 1% sobre a COFINS-Importação, também a proibição de uso de créditos relativos ao referido adicional, por ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

Esse adicional foi instituído para alguns produtos pela Lei 12.546/2011 – a mesma que criou a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre a receita bruta. Novas Medidas Provisórias, na sequência, incluíram ou excluíram bens dessa regra. Assim, muitas empresas que até então não tinham motivação para ir ao Judiciário para discutir 1% porque compensavam esse custo com a desoneração da folha de pagamentos, agora, com as importações mais caras em razão da brutal desvalorização cambial, o caixa extremamente comprimido pela sensível queda nas vendas e o custo maior na folha de salários prestes a ser implementado com as novas regras sobre desoneração que, já aprovadas na Câmara estão sendo agora votadas no Senado, elas certamente deverão se sentir encorajadas a buscar o Judiciário.

Empresas do ramo têxtil, automotivo e borracha já vêm buscando esse direito. Agora, com o argumento adicional de que a vedação ao uso do crédito anteriormente à Lei 13.137 não era válida porque não prevista em lei, mas em Solução de Consulta da RFB, a qual só agora veio a ser legislada. O que vale dizer que o adicional de 1%, vigente desde 2011, poderá ser buscado de volta pelos contribuintes desde 2012, incluindo 2013, 2014 e parte de 2015.

O argumento jurídico central é a vedação da majoração da tributação na importação por ser o Brasil signatário de acordos internacionais (OMC), os quais impedem tratamento mais oneroso a produtos importados, além da violação ao princípio da não-cumulatividade.

Também questionável no Judiciário o aumento do PIS/COFINS Importação para autopeças já que as alíquotas subirão, a partir de 1º de setembro, respectivamente, de 2,62% para 3,12% e 12,57% para 14,37%. O problema é que essa data para início de sua exigência não respeita os 90 dias prévios estabelecidos pela Constituição Federal, contados da publicação da norma legal para ser iniciada, a qual só poderia valer a partir de 01.10.2015.

Assim, quanto mais rápida a apresentação da ação cabível perante o Poder Judiciário maior o benefício porque intitula-se ao ganho tributário mais rapidamente, inclusive porque há efeitos retroativos no tempo os quais vão sendo consumidos pela prescrição a cada dia transcorrido.

Franco Advogados Associados

07.07.2015