COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – NOVAS CONDIÇÕES IMPOSTAS PELO FISCO (INSTRUÇÃO NORMATIVA 1.765/2017) – ILEGALIDADE QUE JUSTIFICA A BUSCA DO JUDICIÁRIO

Quando, com fundamento no art. 170 do CTN a Lei 8.383/1991 foi promulgada, porque não teve origem em Medida Provisória elaborada pela Fazenda Nacional – como até então costumava ocorrer –, a autorização de compensações tributárias por iniciativa do próprio contribuinte e sem a participação prévia do fisco (art. 66) mostrou-se verdadeiramente redentora.

Foi, por isso mesmo, totalmente rejeitada pela Receita Federal (RFB) que passou a criar uma série de exigências acessórias condicionando o exercício desse direito. Resultou então uma enxurrada de ações no Judiciário para obrigar o fisco a aceitar a prática, pelo contribuinte, do direito a ele assegurado, sem restrições, pelo artigo 66 da referida Lei 8.383/1991.

Na medida em que o tempo transcorria muitos contribuintes passaram a lançar mão de descarada ilegalidade na implementação de suas compensações tributárias, fundamentando-as em ações judiciais inexistentes ou, ainda, cujas liminares ainda não tinham sido sequer concedidas – ou, até mesmo, jamais o seriam.

Em 1996 o regramento disposto no art. 66 da Lei 8.383/1991 foi acompanhado de outro conjunto de regras previstas no art. 74 da Lei 9.430/1996 que veio, à par do art. 66, disciplinar o tema Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições.

Em 2001 o CTN foi alterado para a inclusão do disposto no art. 170-A, o qual passou a condicionar as compensações tributárias originadas de disputas judiciais à decisão judicial irrecorrível.

O art. 74 da Lei 9.430/1996 foi alterado pela Lei 11.051/2004 para ser nele incluído o § 14, o qual previu que a RFB poderia disciplinar o disposto na cabeça (caput) do citado artigo para fixar critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, ressarcimento e compensação.

Foi com base nessa previsão legal que a RFB introduziu a figura da Habilitação do Crédito como condição prévia ao pedido de compensação (Per-Dcomp), nos casos em que os créditos fossem oriundos de decisão judicial. Essa exigência foi validada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (EResp 653/181/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 11.10.2004), reiterado em outro julgado (REsp 1.309.265/RS, Rel. Min. Campbell Marques, DJe 03.05.2012).

Com isso, a Instrução Normativa 1.300/2012, art. 82, § 3º veio introduzir regras para a habilitação de crédito, somente após o qual o contribuinte poderia apresentar sua Per-Dcomp. O Parecer Normativo COSIT 11/2014 reiterou as regras da IN 1.300/2012.

Esse tema, com outro enfoque, já foi objeto de nossos comentários (vide nosso Blog: “Compensação Tributária – Habilitação do Crédito do Contribuinte Impossibilitado pela Mora da Receita – O que Fazer?” - http://bit.ly/2iTFMrx). Nele tratamos do direito do contribuinte à resposta do fisco ao seu Pedido de Habilitação de Crédito em até 30 dias contados do protocolo do pedido, sob pena de autorizar impetração de Mandado de Segurança contra a mora da RFB.

Por que retornamos a ele agora? Porque além de condicionar a compensação à apresentação do Pedido de Habilitação – nos casos de créditos fundados em discussão judicial –, agora o fisco instituiu nova exigência: a Instrução Normativa 1.765 de 04.12.2017 – com vigência a partir de 01.01.2018 –, alterou a IN 1.717 (17.07.2017) para incluir nesta os artigos 161-A a 161-D, por meio dos quais introduziu novas condicionantes.

A propósito, a IN 1.171/2017 revogou a IN 1300/2012 preservando a exigência quanto ao Pedido de Habilitação (art. 100).

Agora, a par do Pedido de Habilitação – repita-se, nos casos de créditos oriundos de disputa judicial –, são também exigidas:

IRPJ/CSLL

Na existência de saldo negativo de IRPJ e CSLL, o pedido de restituição e declaração de compensação será recepcionado pela RFB somente após confirmação da transmissão da ECF na qual demonstrado o direito creditório de acordo com o período de apuração.

Essa exigência é igualmente aplicável nos casos de apuração decorrente de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação.

Na hipótese de saldo negativo de IRPJ ou CSLL apurado trimestralmente, a restrição será aplicada somente depois do encerramento do respectivo ano-calendário.

IPI

Quanto ao crédito de IPI, o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação serão recepcionados pela RFB somente após confirmação da transmissão da EFD-ICMS/IPI, na qual se encontre demonstrado o direito creditório de acordo com o período de apuração.

PIS/COFINS

No tocante ao PIS/COFINS, o pedido de ressarcimento e declaração de compensação serão recepcionados pela RFB somente após confirmação da transmissão da EFD-CONTRIBUIÇÕES na qual demonstrado o direito creditório de acordo com o período de apuração.

Essas exigências são aplicáveis aos créditos apurados desde janeiro/2014.

OBSERVAÇÕES CONCLUSIVAS

Como se sabe, a EFD-CONTRIBUIÇÕES é entregue até o 10º dia útil do 2º mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador (IN .1252/2012, art. 7º). A EFD ICMS/IPI também tem periodicidade mensal. Porém, a Escrituração Contábil Fiscal (ECF), que substituiu a DIPJ, é entregue anualmente até o último dia útil de julho.

Então a solicitação que era apresentada no geral mensalmente, no mês seguinte à apuração, agora precisará aguardar até mais de um ano para ser feita, no caso de apuração de créditos de IRPJ/CSLL, restituível ou compensável, a qual será apresentada somente em julho do ano seguinte.

A Lei 8.383/1991 – que não foi revogada –, dispõe que as compensações são feitas no mês subsequente ao da apuração do imposto. A Lei 9.430/1996 não contém qualquer regra nos termos recém introduzidos. A IN 1765 é, portanto, ilegal, também porque o fisco dispõe do prazo de 30 dias para se manifestar sobre o pedido de habilitação.

Reitere-se que o Pedido de Habilitação (IN 1.200), que tinha por fundamento o § 14 do art. 74 da Lei 9.430/1996 não foi revogado pela IN 1.765/2017, pelo contrário, foi por esta expressamente mantido, de modo que permanece aquela exigência juntamente com as declarações agora introduzidas.

Estranho País no qual, enquanto sua população clama pela eliminação da burocracia, os governantes, para justificarem sua própria existência, ampliam-na até um ponto de tensão já não mais suportável.

Os contribuintes que se sentirem prejudicados podem e devem buscar o Judiciário com medidas próprias contra mais essa arbitrariedade pois ela produz evidente impacto financeiro no fluxo de caixa das empresas.

Franco Advogados Associados

12 de dezembro de 2017.

DÍVIDAS DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS PERANTE SEUS CIDADÃOS E EMPRESAS – RESGATE PELOS CREDORES MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIOS - UMA BOA OPORTUNIDADE!

Até o primeiro semestre de 2012 Estados e Municípios haviam acumulado dívida de R$ 94,3 bilhões em precatórios, que são títulos representativos das dívidas do Poder Público perante os seus cidadãos e empresas, oriundos de condenação judicial irrecorrível.

Em 2013 o Supremo Tribunal Federal (STF) havia declarado a inconstitucionalidade do parcelamento em 15 anos do pagamento dessas dívidas, anteriormente aprovado pela Emenda Constitucional 62 de 2009, por ferir, de forma exagerada, o direito do credor ao recebimento de seus direitos.

Em 25/03/2015 o STF concluiu julgamento iniciado dois anos antes para disciplinar o pagamento de precatórios pelos devedores Estados e Municípios. Ficou decidido que esses entes públicos têm até 2020 para pagar todos os precatórios em seus estoques.

A partir de 2021 as dívidas reconhecidas por decisões judiciais irrecorríveis devem ser pagas no ano seguinte. A correção dessas dívidas que até então era baseada na Taxa Referencial (TR), índice da caderneta de poupança, passou a ser baseada no IPCA-E.

O STF também proibiu compensações, isto é, ao invés de o Poder Público pagar a dívida expressa no precatório, abatê-la de impostos devidos pelo contribuinte.

A Emenda Constitucional 94/2016 de 15/12/2016 veio modificar a Constituição Federal para estabelecer critérios relativos ao pagamento dos precatórios. Um deles  – art. 2º, que inseriu o art. 101, § 2º, I e II aos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) –, definiu que para o pagamento de débitos representados por precatórios, os Estados e Municípios poderiam utilizar até 75% do montante de depósitos judiciais e administrativos referentes a processos judiciais nos quais fossem partes, e até 20% dos demais depósitos judiciais. Essa previsão foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 5679) proposta pela Procuradoria Geral da República em abril/2017, cujo julgamento ainda não ocorreu.

Por outro lado, e aqui vem o que realmente interessa aos contribuintes, a mesma EC 94/2016, com a introdução do art. 105 ao ADCT, facultou aos credores de precatórios, próprios ou de terceiros, a compensação com débitos tributários, ou não tributários, inscritos na dívida ativa dos Estados e Municípios até 25/03/2015 – data do julgamento do STF, atrás indicado –,  observados os requisitos definidos em leis próprias dos citados Estados e Municípios.

Por isso é que o Rio Grande do Sul sancionou a Lei 15.038/2017 autorizando a utilização, pelos contribuintes gaúchos, de precatórios de terceiros para pagamento de dívidas tributárias ou não tributárias, inscritas na dívida ativa até 25/03/2015. No Rio Grande do Sul é prevista redução da multa e juros, nalguns casos, o que dependerá de aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) mediante convênio entre todos os Estados a ser brevemente celebrado.

Em Minas Gerais foi sancionada a Lei 22.549/2017. Em São Paulo tramita no Legislativo o Projeto de Lei 801/2017 proposto pelo Executivo, com o mesmo objetivo das leis gaúcha e mineira.

Como os contribuintes devedores dos Estados e Municípios poderão adquirir precatórios no mercado para utilizá-los para pagamento de suas dívidas, obviamente farão essas aquisições com deságio, o qual normalmente gira em torno de 40% de seu valor de face.

O pedido de compensação das dívidas tributárias com precatórios permitirá à empresa ter seu nome retirado do cadastro de inadimplentes (Serasa), promover a baixa de suas Certidões de Dívida Ativa protestadas, obter Certidão Negativa de Débito estadual ou municipal, participar de licitações etc.

Considerando que a partir de 2021 as dívidas dos Estados e Municípios reconhecidas por sentença judicial deverão ser pagas no ano seguinte, um grande mercado de aquisição de precatórios por parte de contribuintes com dívidas até 25/03/2015 deverá se formar em todo o País, o qual deverá permanecer em ebulição até dezembro de 2020 com valor estimado de R$ 56 bilhões (correspondente ao deságio médio de 40% sobre dívida de R$ 94 bilhões, em 2012, embora agora em 2017 esse estoque já deva ser maior).

Claro que esse montante estimado poderá ser inferior, se Estados e Municípios estabelecerem teto para o recebimento em precatórios exigindo parte do pagamento em dinheiro. A ver.

Bom para os detentores de crédito contra Estados e Municípios que receberão parte de seus créditos ainda em vida ao invés de, como costumeiramente ocorre, deixar para seus herdeiros, bom especialmente para os devedores de tributos que poderão ver seus passivos reduzidos. É quase mais um REFIS, o qual se diferencia substancialmente desses programas de parcelamento porque os detentores de precatórios normalmente condicionam a venda de seus direitos ao recebimento à vista ou em algumas poucas parcelas.

Franco Advogados Associados

4 de dezembro de 2017

O FISCO MUDANDO SEU ENTENDIMENTO COMO MAIS UM ESTÍMULO RUMO À REFORMA TRABALHISTA – SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 29 (16.11.2017)

O FISCO MUDANDO SEU ENTENDIMENTO COMO MAIS UM ESTÍMULO RUMO À REFORMA TRABALHISTA – SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 29 (16.11.2017)

Em 23/03/2017 a Receita Federal (RFB) divulgou a Solução de Consulta nº 105 permitindo a apuração de crédito da COFINS – como se se tratasse de aquisição de insumos prevista no art. 3º, II da Lei 10.833/2003 –, sobre os gastos com a contratação de empresa de trabalho temporário (Lei 6.019/1974, com atualização da Lei 13.429/2017) que disponibiliza mão de obra aplicada na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros.

Agora, em 16/11/2017, foi publicada a Solução de Divergência Cosit nº 29 para uniformizar o entendimento da RFB, mais segura que a Solução de Consulta porque consolida o entendimento fiscal exarado em Soluções de Consulta, dentre elas, aquelas contrárias à apuração de crédito de PIS/COFINS emitidas pela 8ª Região Fiscal (São Paulo), nºs 298/2009, 96/2011, 220/2011, 71/2012 e 72/2012; inclusive aquelas favoráveis aos contribuintes, emitidas pela 9ª Região Fiscal (Paraná e Santa Catarina), nºs 196/2007, 30/2010 e 136/2009.

Por essa Solução de Divergência Cosit nº 29 o fisco definiu que os valores gastos com a contratação de mão de obra terceirizada empregada na atividade-fim da contratante (Lei 13.429/2017) geram créditos de PIS/COFINS, como insumos, como tais entendidos aqueles bens e serviços – no caso, serviços – que, adquiridos pela PJ contratante de outra PJ, sejam efetivamente aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço.

Por isso mesmo, esse tema (apropriação de crédito de PIS/COFINS nos gastos com a contratação de trabalho temporário + contratação para as atividades-fins da empresa contratante) agora desfruta de maior segurança e certeza.

Entretanto, há uma condição. E esta decorre do próprio regime de tributação adotado pelo contribuinte: regime não cumulativo de apuração do PIS/COFINS.

Assim, todo contribuinte que adota esse regime (não-cumulativo), pode descontar créditos de PIS/COFINS correspondentes a 9,25% do valor da fatura emitida pelo prestador de serviços terceirizados ou temporários.

Se a empresa não adota esse regime e, desde que valendo à pena, puder legalmente fazer tal opção, é uma alternativa que talvez justifique a mudança. Somente um trabalho de planejamento tributário poderá, analisando o cenário geral de cada contribuinte, identificar as vantagens ou desvantagens de mudança de regime tributário para o aproveitamento desse crédito e, com isso, obter eventual vantagem fiscal via redução de sua carga tributária.

Para aqueles contribuintes que já se encontram sob o regime de lucro real e apuração do PIS/COFINS pela não-cumulatividade, com a permissão de terceirizar a mão de obra de atividade-fim, autorizada pela Lei 13.429/2017, esse é mais um estímulo para promoverem a terceirização.

Para conhecer mais o conceito de insumo segundo a evolução da doutrina e jurisprudência administrativa e judicial, sugerimos a leitura de material disponível em nosso Blog sob o título “Critérios Jurídicos para Apropriação de Créditos de PIS/COFINS – Parecer” (http://bit.ly/2x1wfVd).

Franco Advogados Associados

30 de novembro de 2017.

OS DIVERSOS EFEITOS POSITIVOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

OS DIVERSOS EFEITOS POSITIVOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

I – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB)

Depois da assimilação da onda de oportunidades abertas para a redução de custos tributários após a promulgação da Constituição de 1988, os contribuintes que vinham em extrema letargia parecem ter agora despertado para uma nova consciência tributária no País. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF – RE 574.706 – DJE 02/10/2017) que concluiu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS estimulou esse despertar e tem rendido frutos favoráveis aos contribuintes.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que vinha sistematicamente pondo-se em sentido contrário às pretensões dos contribuintes, passou agora a decidir em linha com o referido entendimento do STF não apenas em relação ao caso, mas também em temas que derivam daquele ou que tomam aquele por base.

Em 21/11/2017 a 1ª Turma do STJ decidiu, por unanimidade, que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Receita Bruta (CPRB) instituída em dezembro de 2011, a qual, para muitos setores da economia, deixou de incidir sobre a folha de salários (20%) para recair sobre a receita bruta (1% a 4,5%).

O Ministro relator, Napoleão Nunes Maia Filho considerou que o valor do ICMS representa mero ingresso que transita pela contabilidade da empresa, sem traduzir efetiva receita bruta, a qual é definida como a entrada de valores que passam a pertencer à empresa por integrar o seu patrimônio, definitivamente.

Segundo a Ministra Regina Helena Costa da mesma 1ª Turma, a Fazenda Nacional já reconheceu a estreita similaridade entre a discussão sobre a CPRB e as ações que visam excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (Valor Econômico, 22/11/2017).

A Fazenda Nacional admite que a exclusão do ICMS da CPRB só seria aplicável nos casos em que o vendedor dos bens ou prestador dos serviços fosse substituto tributário. Entretanto, os Ministros do STJ consideraram que esse entendimento levaria ao esvaziamento do incentivo fiscal, já que se a instituição da desoneração da folha de salários teve natureza de benefício fiscal, não pode onerar o contribuinte sequer via inclusão do ICMS na base de dita contribuição previdenciária.

II – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – ATUALIZAÇÃO DO TEMA

A muitos interessa saber que em 04/10/2017 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou no STF recurso de Embargos de Declaração visando limitar os efeitos da decisão sobre exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS, favorável aos contribuintes, apenas a partir do julgamento do referido recurso então interposto (efeitos futuros) – portanto, sem efeitos retroativos a 2002 (PIS) e 2003 (COFINS) ou mesmo quando distribuída a ação inicial pelos contribuintes. E requereu, também, que, caso o pedido de limitação dos efeitos da decisão para o futuro seja negado, a Receita Federal (RFB) seja autorizada a criar regras gerais para a restituição, substituindo para esse caso aquelas já previstas nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96.

Entretanto, não há dentre tributaristas quem acredite que a PGFN alcançará esse pretenso resultado.

Quanto ao aumento das alíquotas do PIS/COFINS, amplamente cogitado pelo Ministério da Fazenda para compensar os efeitos da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, este poderá ocorrer em qualquer data após 90 dias da promulgação da lei que vier a aumentá-las (CF, art. 195, § 6º).

Portanto, é bem possível que o governo edite medida provisória aumentando as alíquotas do PIS/COFINS assim que o STF decidir sobre a modulação dos efeitos de sua decisão no RE 574.706.

III – EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL

Ainda em outubro/2017 a 1ª Turma do mesmo STJ analisou a exclusão do crédito presumido do IPI previsto na Lei 9.363/1996 e Lei 10.276/2001 aplicável às exportações, da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (RESP 1210941).

A PGFN defende a inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ/CSLL por se tratar de subvenção. Do contrário, segundo ela, se trataria de duplo benefício.

Já para a Ministra Regina Helena Costa (STJ) seria um contrassenso admitir que a União concedesse o benefício via incentivo à exportação e, por via transversa, pretendesse recuperar o incentivo mediante alargamento da base de cálculo de tributos exigíveis do mesmo contribuinte que beneficiou.

IV – EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO LUCRO PRESUMIDO

Em agosto de 2017 a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) garantiu a um contribuinte a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPRJ e da CSLL calculados com base no lucro presumido, por entender que sendo a base a receita bruta, aplicável então o entendimento do STF para o PIS e a COFINS (Apelação 5018422-58.2016.4.04.7200/SC).

O Desembargador Relator, Jorge Antonio Maurique afirmou, em seu voto, aplicável o mesmo raciocínio, acrescentando que o fundamento é idêntico em ambos os casos já que os valores recolhidos a título de ICMS não compõem o conceito de receita.

V – EXCLUSÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Outras decisões recentes deste corrente ano de 2017 (duas de Minas Gerais e uma de Santa Catarina) fundamentaram-se no precedente do STF (RE 240.785/MG e RE 574.706/PR) para concluir que o ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária não integra o faturamento da empresa, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS/ COFINS, autorizando ainda a compensação do que foi pago indevidamente.

Esse entendimento é reforçado pelo fato de outra decisão do STF (outubro/2015) ter concluído que o ICMS-ST não é definitivo, tendo o contribuinte direito à diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. Sobre isto vide em nosso Blog matéria sob o título “Substituição Tributária do ICMS – Decisão do STF Favorável aos Contribuintes – Você Deve Buscar o Ressarcimento a Que Faz Jus! - http://bit.ly/2i0pbC2).

VI – CONCLUSÃO

Como se observa, o Judiciário não mais aceita o argumento restrito ao impacto financeiro na arrecadação, costumeiramente invocado pela Fazenda Pública para justificar seu pedido de decisão judicial contrária aos interesses dos contribuintes.

É possível que tudo que represente tributo calculado sobre tributo venha a ser questionado no Judiciário e, agora, com muito boas chances de sucesso. A ver. Depende apenas da iniciativa dos contribuintes, únicos interessados. O fisco, por iniciativa própria não corrigirá essas distorções, obviamente, porque a ele não interessa a lógica e muito menos a legalidade. Interessa arrecadação, quanto maior, melhor.

Franco Advogados Associados

28 de novembro de 2017.