COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA APÓS DECISÃO DE 2º GRAU
O Direito Tributário e o Penal se aproximam por serem regidos por alguns princípios comuns. Exemplos: a dúvida favorece o réu; anterioridade da lei; retroatividade benigna; devido processo legal; princípio da legalidade; tipo penal versus hipótese de incidência.
São diferentes quanto à restrição que alcançam: direito tributário restringe o patrimônio; direito penal restringe a liberdade.
Exatamente por isso, o que ocorre na esfera do Direito Penal pode interessar também ao Direito Tributário.
Vamos a um exemplo: quando a Lei 8.383/1991 veio atribuir ao contribuinte o direito a compensação tributária de tributos federais conduzida sob sua exclusiva responsabilidade no tocante ao cálculo do seu direito (pagamento indevido ou maior que o devido) e os procedimentos para promover a compensação por sua própria conta e risco, isso ensejou condutas ilícitas na medida em que créditos tributários inexistentes passaram a ser indevidamente apropriados.
Tal distorção foi corrigida por meio da Lei Complementar 104/2001 ao introduzir no CTN o art. 170-A prevendo que a compensação tributária, no caso de decorrer de contestação judicial, só pode ocorrer após o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Ou seja, qualquer tese tributária em relação à qual o contribuinte tenha sido vitorioso no Judiciário, como por exemplo, a exclusão do ICMS sobre o PIS/COFINS, a autorização para compensação só ocorre após esgotadas todas as instâncias – sentença de primeiro grau, 2º grau, Superior Tribunal de Justiça (STJ) e STF.
É aí que entra em cena a proximidade do Direito Penal e Tributário. Como amplamente divulgado pela imprensa, o Supremo Tribunal Federal está às voltas com a questão sobre se a execução penal, ou seja, a prisão do condenado pode ter lugar com a sentença transitada em julgado, é dizer, após esgotados todos os recursos previstos na legislação penal, ou pelo contrário, pode ocorrer após decisão em 2ª instância, isto é, tribunal local.
Até aqui vem prevalecendo o entendimento vigente, e que pode ser ainda alterado, no sentido de que a execução da pena pode ocorrer logo após o julgamento de 2ª instância.
Se esse entendimento é válido para o Direito Penal no âmbito da execução penal, por que não pode ser igualmente aplicado no âmbito do Direito Tributário no concernente à compensação tributária?
Dito de outro modo, por que é necessário exaurir as instâncias judiciais para, só então, o contribuinte ter direito de exercer seu direito de compensação tributária? Por que não pode fruir esse direito após sentença favorável do tribunal local?
Uma Juíza da 9ª Vara do Trabalho de Vitória já aplicou esse entendimento do STF para conferir caráter definitivo a uma execução trabalhista determinando a execução de bens da empresa empregadora para o pagamento ao trabalhador (Valor Econômico, 24/04/2018).
Embora o art. 170-A do CTN aluda à expressão “trânsito em julgado”, sempre se entendeu que isso ocorre após decisão do STJ e do STF. Mas essa condição não se encontra expressa no CTN.
E a lógica é: se com o julgamento de 2ª instância é possível prender um condenado, por que não seria admitida a compensação tributária?
Lembrando que entre o julgamento em 2ª instância e o julgamento no STJ ou STF, ou ambos conforme o caso, pode decorrer um longo e precioso tempo em que o custo financeiro pode significar muito, principalmente numa época de escasso acesso ao capital de giro.
É óbvio que se o direito à compensação decorrer de tese jurídica e não de matéria de fato, pode ser necessária a manifestação do STJ ou mesmo do STF para pacificar ali o entendimento jurídico. Não é esta a situação que envolve a exclusão do ICMS sobre o PIS/COFINS porque ali o STF já se pronunciou definitivamente, ao menos em casos concretos, embora sem efeitos gerais.
PRISÃO POR SONEGAÇÃO INEXISTENTE
Esse entendimento também tem o seu reverso e contrário: a possibilidade de prisão de executivos, conselheiros e sócios de empresas após condenação em 2ª instância por sonegação fiscal.
Principalmente nos casos de interpretação equivocada do fisco sobre eventual planejamento tributário realizado pelo contribuinte. Alcança ainda, além do planejamento, quaisquer casos em que ocorram desdobramentos penais. Do total de multas aplicadas pela Receita Federal entre 2013 e 2017, de 26% a 36% foram feitas com multas qualificadas, aplicadas quando a fiscalização constata a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio entre as partes.
49,8 mil desses autos geraram representações fiscais para fins penais, que são comunicações do fisco para o Ministério Público averiguar a ocorrência, em tese, de crimes tributários.
Ocorre que o fisco não detém conhecimentos jurídicos sobre o que seja tipificável como crime tributário, ou não. E, também, não responde penalmente por falsa imputação de crime. Ou seja, sua responsabilidade ao afirmar a ocorrência de crime, mesmo que inexistente, é zero.
O Ministério Público (MP) aguarda decisão do Conselho de Contribuintes (CARF) – instância administrativa – para, após decisão desfavorável ao contribuinte, iniciar processo criminal contra ele. Quando o contribuinte perde no CARF e prossegue em sua tese defensiva na instância cível, muitas vezes efetua depósito judicial ou apresenta fiança bancária para suspender a cobrança.
Nesse entretempo, correm em paralelo a ação penal proposta pelo MP e a ação cível interposta pelo contribuinte. Supondo que ele perca a discussão judicial cível em instâncias inferiores e, também na esfera criminal, a prevalecer esse entendimento de que a prisão pode ocorrer com decisão de 2º grau, corre o risco de ser preso. E se sua tese vier a ser vitoriosa no STJ ou no STF?
Talvez a solução para esse risco estivesse na aplicação das regras introduzidas pela MP 685/2015 que instituiu o programa de redução de litígios tributários (PRORELIT). Ocorre que na conversão dessa MP na Lei 13.202/2015 essa previsão legal foi proscrita. Tanto que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5366 proposta pelo PSB o Ministro Luiz Fux decidiu por sua extinção sem julgamento do mérito, dentre outras razões, porque na conversão em lei as regras do PRORELIT não foram reproduzidas.
Franco Advogados Associados
São Paulo, 31 de maio de 2018.
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