Conselho de Contribuintes decide sobre penhora de bens de sócios e dirigentes

  

 

 

Quando o fisco autua uma empresa (contribuinte) e vislumbra a existência de infrações referidas nos artigos 124 e 135 do CTN, cujas redações são reproduzidas a seguir, imputa a responsabilidade que era originariamente da empresa, solidariamente, aos seus sócios e dirigentes:

 

“Art. 124 – São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II – as pessoas expressamente designadas por lei.”

 

Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

 

As pessoas a que se refere o art. 135, I, são: pais, tutores e curadores, administradores, inventariante, síndico e comissário, tabeliães e escrivães, sócios.

 

Três casos recém julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que beneficiam os sócios e dirigentes, concluíram que, para que sócios e administradores possam ser responsabilizados por infrações tributárias das empresas, a fiscalização tem que comprovar a presença de interesse comum, isto é, demonstrar confusão patrimonial entre o contribuinte que deixou de pagar o tributo e o sócio ou dirigente que se quer responsabilizar.

 

Sobre confusão patrimonial, os links abaixo (matérias disponíveis em nosso Blog) explicam adequadamente o que significa e em que circunstâncias tem lugar.

 

Além do que deve, ainda, individualizar a conduta de cada um deles, ou seja, demonstrar, individualizadamente, o que cada um dos sócios teria feito como administrador para o sucesso da prática infracional e sua participação ativa no comando ou gerência das operações simuladas.

 

A individualização é requisito intrínseco do caput do art. 135, citado, já por se revelar o único modo de responsabilizar pessoalmente o sócio ou dirigente.

 

A 1ª (Processo 10932.72.0041/2015-43) e 3ª (Processo 13819.723481/2014-66 e 13819.723484/2014-08) Turmas da Câmara Superior do CARF decidiram nesse sentido, materializando uma mudança de entendimento posto que, até então, a simples prática da infração justificava a inclusão dos sócios e dirigentes no polo passivo, obrigando-os a responder juntamente com a empresa, no caso, até no âmbito do processo penal.

 

Mais sobre isto, vide em Valor Econômico de 20/03/2023.

 

Leia, também, as matérias cujos links encontram-se abaixo.

 

Franco Advogados Associados

 

São Paulo, 27 de março de 2023

 

+ Alterações importantes que mexem com os direitos dos contribuintes

+ Justiça impede inclusão de sócios em processos administrativos fiscais

+ Comentários à MP da Liberdade Econômica (MP 881/2019)

MP 1.159/2023 - Redução do crédito não apenas anula os benefícios da decisão do STF sobre o ICMS do PIS/COFINS como agrava a carga tributária

  

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Em 2000 Marta Suplicy foi eleita prefeita do município de São Paulo, cargo ocupado até 2005, quando foram criadas várias taxas (taxa do lixo domiciliar, taxa do lixo hospitalar, taxa da luz, alterações no ISS e no IPTU), fazendo a arrecadação municipal saltar de R$ 4,97 bilhões em 2000, para R$ 6,16 bilhões em 2004. 

 

Quando ela assumiu o governo, 4,75% da renda média dos paulistanos iam para os cofres municipais; quando ela saiu, esse percentual era de 8,35%. Por isso foi apelidada de “Martaxa”. Ela disse se arrepender desses tributos (http://bit.ly/3l19uy0). 

 

Quem era o secretário de finanças de Marta Suplicy e que afirma se orgulhar de seus feitos na época? Fernando Haddad (http://bit.ly/3wLi2Mq), o mesmo que agora ocupa o cargo de ministro da Fazenda no novo governo federal. Tal qual naquela época, iniciou agora provocando impactos desastrosos nos bolsos dos contribuintes!

 

Em sua estreia agora em 2023, uma de suas infelizes intervenções – mas não a única – tem a ver com a modificação promovida pela Medida Provisória 1.159/2023 nas Leis 10.637/2002 (que instituiu o PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (que instituiu a COFINS não cumulativa). 

 

Implementou por meio dessa MP 1.159 aquilo que o fisco havia tentado em 2019 através da IN 1.911/2019, isto é, determinou agora, expressamente, que o ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias e serviços deve ser excluído da apuração do crédito para desconto do valor de ambas as contribuições sociais.

 

E o argumento é que se o valor do ICMS, conforme decisão do STF, não integra a base dessas contribuições sociais nas saídas das mercadorias, a apuração dos créditos relativos às operações anteriores (aquisição) também deve ser efetuada com a exclusão desse referido imposto estadual. 

 

Por ocasião de nossos comentários à IN 1.911/2019, divulgamos alguns Quadros, por meio dos quais evidenciamos os efeitos nocivos que essa técnica implicava no recolhimento do PIS/COFINS. Por sua importância, vamos reproduzi-los aqui. 

 

QUADRO 1 - COMPRA
		“A” Antes da Decisão do STF		“B” Após Decisão do STF		“C” Após IN 1911/2019
		Crédito de PIS/COFINS		Crédito de PIS/COFINS		Crédito de PIS/COFINS
		%	R$	%	R$	%	R$
Valor da NF	100,00	9,25	9,25	9,25	9,25
ICMS (18%)	18,00
Valor Líquido	82,00					9,25	7,59

 

QUADRO 2 - VENDA
		“D” Antes da Decisão do STF		“E” Após Decisão do STF		“F” Após IN 1911/2019
		Débito de PIS/COFINS		Débito de PIS/COFINS		Débito de PIS/COFINS
		%	R$	%	R$	%	R$
Valor da NF	150,00	9,25	13,88
ICMS (18%)	27,00
Valor Líquido	123,00			9,25	11,38
ICMS a recolher	9,00
Valor Líquido	141,00					9,25	13,04

  

QUADRO 3 – Resumo (Quadro 2 menos Quadro 1)
Pis/Cofins a Recolher		“G”		“H”		“I”
		4,63		2,13		5,46

 

Quaisquer sejam os valores de aquisição (“A” “B” “C”) e de venda utilizados (“D” “E” “F”), os resultados (“G” “H” e “I”) manter-se-ão comparativamente inalterados, a evidenciar que a MP 1.159 culmina em situação pior que antes da decisão do STF, isto é, o montante do PIS/COFINS a recolher, agora ("I"), é pior que aquele determinado debaixo das regras anteriores à referida decisão ("G")!

 

A única situação observável nos Quadros acima em que há efetivo benefício em favor do contribuinte está expressa naquela (“H”) em que aplicada a decisão do STF sem a incidência da MP 1.159.

 

Ou seja, o ministro Haddad conseguiu, com essa MP 1.159, penalizar o contribuinte não apenas anulando os benefícios da decisão do STF, mas tornando agora a carga mais gravosa que aquela anterior à referida decisão, exarada no RE 574.706, com repercussão geral.

 

Reitere-se, por meio dessa MP 1.159 mudou os critérios de apuração dessas contribuições agravando a carga tributária vigente antes mesmo da decisão do STF. 

 

Interessante notar que a IN 2.121 de 20.12.2022, por seu artigo 171, II, dispôs que no crédito do PIS/COFINS apurado pelo método não cumulativo poderiam ser incluídos o ICMS incidente na venda pelo fornecedor. E, como fundamento, baseou-se no item 60, “c”, do Parecer PGFN/SEI 14.483/2021/ME de 28.09.21.

 

Bastou o novo governo assumir para não mais valer aquilo que a IN 2.121 de dezembro passado veio, a muito custo e peleja dos contribuintes, consagrar como válido e aplicável.

 

Alerte-se que esse novo critério valerá a partir de 01.05.2023, de modo que sua aplicação terá lugar para os fatos geradores ocorridos a partir de então. Logo, os contribuintes que foram ao Judiciário discutir a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS e que ganharam essa disputa, ao apurarem o montante a ser compensado relativo a todo o período pretérito alcançado pela decisão o fizeram com base na sistemática vigente até 30.04.2023. Sendo assim, os efeitos da MP 1.159/2023 não alcançam e tampouco prejudicam os montantes do direito já apurados com base na sistemática até aqui vigente.

 

Até onde temos acompanhado esse tema, não tem vindo à luz, ao menos até o momento, considerações jurídicas validando teses sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade a fundamentar discussões no Judiciário. Vamos ver como se desenrola isso no porvir. 

 

+ IN 1911 – ICMS – PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes

 

+ A prática da estratégia de gato e rato empreendida pela Receita Federal (IN 1911/2019)

 

Franco Advogados Associados

 

2 de fevereiro de 2023.

 

Redução do PIS/COFINS sobre receitas financeiras vige por 90 dias

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Em 30.12.2022 foi publicado no DOU o Decreto 11.322, reduzindo as alíquotas do PIS (de 0,65% para 0,33%) e da COFINS (de 4% para 2%), originariamente estabelecidas naqueles percentuais mais elevados por força do disposto no Decreto 8.426/2015.

 

Essa redução oficialmente divulgada em 30.12.2022 foi prevista para aplicação sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

 

Ocorre que no dia 01.01.2023 o novo Chefe do Executivo revogou, por meio do Decreto 11.374, expressamente, o Decreto 11.322/2022.

 

No Direito Brasileiro vige a regra de que uma norma “A”, se alterada pela norma “B” e esta última vier a ser revogada pela norma “C”, “A” voltará a viger desde que seja expressamente prevista em “C” que a redação de “A” fica repristinada (Lei de Introdução à Norma do Direito Brasileiro - LINDB, art. 2º, par. 3º: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”). Repristinação é, pois, a restauração de norma anterior por lei posterior nas condições aqui exemplificadas.

 

A parte introdutória do art. 2º, par. 3º da LINDB utiliza a expressão: “Salvo disposição em contrário ...”.

 

E essa exigência foi atendida pelo Decreto 11.374/2023, cujo art 3º dispõe: “Ficam repristinadas as redações: I – do Decreto 8.426 (...), anteriormente à redação promovida pelo Decreto nº 11.322, de 2022;”.

 

E seu art. 4º, na sequência, dispõe: “Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.”

 

Ou seja, no caso concreto, as alíquotas antigas de tributação do PIS (0,65%) e da COFINS (4%) retomariam sua vigência a partir de 02.01.2023. 

 

Ocorre que nossa Constituição Federal prevê, como vedação ao poder de tributação dos três entes políticos (União, Estados e Municípios), cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os tenha aumentado (CF, art. 150, III, “c”).

 

A rigor, o princípio da anterioridade (nome dado a isso que, no caso de noventa dias se costuma denominar anterioridade nonagesimal), tem lugar conjuntamente com o princípio da anterioridade anual (criação ou aumento de tributo só pode ocorrer no ano subsequente ao da promulgação da norma que o criou ou aumentou). 

 

Entretanto, na hipótese de tributo da espécie Contribuição para a Seguridade Social, caso do PIS/COFINS, está excepcionada da regra da anterioridade anual (CF, art. 195, par. 6º).

 

Portanto, aplicável no caso apenas a anterioridade nonagesimal, de modo que até 02.04.2023 as alíquotas incidentes sobre o resultado de aplicações financeiras para PJ tributadas no regime não-cumulativo serão aquelas reduzidas em 50% (PIS = 0,33%; COFINS = 2%).

 

Como a redação do Decreto 11.374/2023 (revogador da redução produzida pelo Decreto 11.322/2022) não fez a expressa ressalva de que as antigas alíquotas voltariam a viger a partir de 02.04.23 – pelo contrário, apenas previu que “Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação” –, logo, os contribuintes que estiverem enquadrados nessa situação, terão a opção de ajuizar Mandado de Segurança (MS) para se prevenir contra eventual exigência da diferença não recolhida nesse período, acrescida de encargos (multa e juros mais correção), ou, então, assumir o risco de tomar a decisão em prol da aplicação das alíquotas menores ao desamparo de MS. Ou, ainda, recolher essa diferença desde logo sem se aproveitar do benefício da redução no hiato de 90 dias.

 

Franco Advogados Associados

09/01/23

 

+ Declaração da constitucionalidade, pelo STF, do aumento ou redução de alíquota de tributo por Decreto