DIREITO À MANUTENÇÃO DO CRÉDITO DO IPI NAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS FEITAS NA ZFM

CRÉDITO DE IPI NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PRODUTOS ORIGINADOS DA ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM)

As isenções constitucionais concedidas para a Zona Franca de Manaus (ZFM) foram confirmadas por mais 50 anos, até 2073 (Emenda Constitucional 83/2013). As entradas de mercadorias na e saídas da ZFM gozam de isenção do IPI.

A partir de 2007 o STF começou a decidir contra os contribuintes até que em setembro de 2010 aquela Corte decidiu, como regra, que as aquisições de insumos com isenção do IPI não geram créditos aos seus adquirentes (RE 566.819). Mas ficou naquele julgamento aberta uma porta para a aplicação de exceção à regra no caso da ZFM ante a necessidade de ter que tratar desigualmente os desiguais, caso das empresas estabelecidas naquela região especial.

Assim é que aquela decisão do STF impactou profundamente quem está estabelecido na Zona Franca. Isto porque na sistemática de não cumulatividade do IPI uma indústria (“Z”) estabelecida fora da ZFM tem, em princípio, interesse em adquirir insumos de outra (“A”) estabelecida naquela Zona pois havendo isenção na saída daquela região o custo de aquisição de “Z” tende a ser menor comparativamente às aquisições de insumos originadas de quaisquer outras localidades do País.

O problema é que, sem direito ao crédito assegurado a “Z”, a isenção na saída de “A” perde razão de ser pois, na prática, quem estará assumindo o ônus da isenção concedida pelo governo federal a “A” será “Z” posto que no regime de não cumulatividade a carga tributária deste último será maior, proporcionalmente ao IPI (isento em “A”) ao qual “Z” não teve direito de crédito. Custo que será ainda maior se se considerar os custos logísticos e de seguros.

Todavia, em 01.10.2010 o STF reconheceu repercussão geral a um caso líder (RE 592.891) relativo à isenção da ZFM. No referido caso o STF entendeu que as isenções da ZFM são peculiares dada a natureza de incentivo regional, os quais somente são efetivos se for reconhecido o direito ao crédito em favor do adquirente (“Z”).

Foi por isso que agora, julgando um Recurso da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP/MS) favorável à Nokia Solutions and Networks do Brasil Telecomunicações, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, o STF começou a analisar se os contribuintes têm direito ao crédito do IPI na aquisição de insumos isentos provenientes daquela ZFM, sendo computados até agora 3 votos em favor do creditamento para “Z”.

Para a Ministra seria o caso de dar o direito de crédito para os insumos adquiridos na ZFM como forma de tratar com igualdade os desiguais para a manutenção dos peculiares incentivos fiscais assegurados àquela região. Os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barros acompanharam seu voto. O ministro Teori Zavascki pediu vistas para analisar melhor o tema. 

Isto, por si, justifica que as empresas pensem em duas alternativas igualmente válidas: a) quem industrializa insumos fora da ZFM, estude os custos versus benefícios de se instalar naquela região já que a confirmação pelo STF do direito ao crédito do IPI irá provavelmente potencializar as vendas para outras regiões do País; b) quem está instalado fora daquela região e pretende assim prosseguir, faça projeções de custos considerando aquisições de insumos de fornecedores lá estabelecidos, porém com o creditamento do IPI correspondente.

A perspectiva de êxito em favor dos contribuintes é grande na medida em que esse julgamento tem forte influência política pois dele participam, além da própria empresa interessada, também como terceiros interessados (amicus curiae) o Estado do Amazonas, a Federação das Indústrias do Estado do Amazonas e a Associação das Indústrias e Empresas de Serviços do Polo Industrial do Amazonas.

Franco Advogados Associados

21.06.2016

Planos de Saúde (benefícios diferenciados concedidos aos empregados) passam a recolher Contribuição Previdenciária!

PLANO DE SAÚDE OFERECIDO PELO EMPREGADOR – DESDE QUE INDISTINTO NA SUA QUALIDADE PODE, JÁ DIFERENCIADO É TRIBUTADO – RECENTE REVISÃO DO POSICIONAMENTO DA CÂMARA SUPERIOR DO CARF – ENTENDIMENTO QUE FERE O DIREITO – ENTENDA PORQUE E AS ALTERNATIVAS DISPONÍVEIS

Nos termos do art. 360 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000/1999 (RIR/99) [1] são considerados operacionais os gastos realizados pela empresa (diretamente; ou por entidades afiliadas para tal fim constituídas e sem fins lucrativos; ou, ainda, por terceiros especializados, tal como assistência médico-hospitalar) com serviços de assistência médica, odontológica, farmacêutica e social destinados, indistintamente, a todos os empregados e dirigentes. O fundamento desse dispositivo, mais recentemente, é a Lei 9.249/1995, art. 13, V.

Um antigo Parecer Normativo (64/1976), ainda em vigor, como norma complementar ao Direito Tributário que é, estabeleceu que a dedutibilidade como despesa operacional dos gastos realizados com serviços assistenciais, sob qualquer título, é condicionada à disponibilização do benefício em caráter geral, isto é, os benefícios devem estar postos potencialmente ao alcance de todos os empregados, a qualquer tempo, devendo ser prestados sempre que alguém deles necessite ou a eles tenha direito, observadas as condições gerais ou peculiares de cada caso.

O art. 458, § 2º, IV da CLT [2] não considera salário algumas utilidades concedidas pelo empregador, dentre elas a assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde.

A lei geral da previdência social (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9º, “q”) [3], dispõe não integrar o salário contribuição para fins de incidência previdenciária os valores relativos a assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa (hipótese legal incluída pela Lei 9.528/1997).

O Parecer Normativo Cosit 11/1992, cujo fundamento é o art. 74 da Lei 8.383/1991, elenca várias hipóteses as quais, quando materializadas, importam em caracterização de salários indiretos (fringe benefits), dentre elas as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou através da contratação de terceiros, caso em que a empresa deve identificar os beneficiários das despesas – os tais administradores, gerentes, etc –, e adicionar aos respectivos salários os valores a elas correspondentes, sob pena de tributação na fonte à alíquota de 33% (o fundamento desse PN Cosit 11/92 eram os arts. 191 e 225 do RIR/80 e Lei 7.713/88, art. 3º). Os casos abrangidos pelo referido PN Cosit 11/92 são aqueles em que exclusivamente para a gerência e diretoria parte do salário é paga indiretamente na forma de benefícios.

Não há na lei, pois, qualquer distinção em razão da qualidade dos serviços disponibilizados aos empregados, como por exemplo, padrão de atendimento diferenciado para diretores, gerentes em relação aos demais empregados.

Nada obstante, alterando prática consagrada nas relações empresas/empregados há pelo menos 40 anos, muitas vezes compulsórias porquanto decorrentes de convenções coletivas dos trabalhadores, a 2ª Turma da Câmara Superior do CARF decidiu recentemente no julgamento de recurso administrativo oferecido pela fabricante de autopeças Mubea Brasil que as empresas que oferecem planos de saúde diferenciados entre seus funcionários devem calcular a Contribuição Previdenciária sobre os valores pagos a título de assistência médica ou seguro-saúde quando os planos de cobertura não forem iguais para todos os empregados (Valor Econômico, 14.06.2016).

Essa decisão contraria as normas legais (9.249/95, art. 13, V; RIR/99, art. 360), Pareceres Normativos (64/1976; 11/1992), a CLT (art. 458, § 2º, IV), a Lei Geral da Previdência Social (art. 28, § 9º, “q”), o CTN (art. 108, caput e § 1º) [4] e a própria Constituição Federal (art. 6º; 23, II e XII; 30, VII; 166, § 9º, 194, caput), esta última, numa interpretação finalística do ordenamento jurídico que sempre prestigiou a não tributação desses benefícios porquanto as empresas estão com sua concessão aos seus empregados suprindo uma deficiência inaudita do Estado brasileiro que não consegue, através do SUS, prover atendimento pleno e de qualidade a todos os beneficiários do sistema de saúde administrado pela Previdência Social, para a qual a citada contribuição previdenciária é destinada.

Contraria inclusive o próprio entendimento do CARF o qual, desde 2009, proferia decisões favoráveis aos contribuintes e cuja interpretação foi agora, sem base legal, alterada por maioria de votos do Conselho Superior CARF no sentido de que o benefício fiscal fica condicionado a que todos os empregados recebam o mesmo nível de atendimento médico do plano de saúde.

Essa interpretação foi proferida em recurso fiscal contra anterior decisão do CARF, de 2012, a qual tinha sido unânime em favor do contribuinte cujo caso estava sendo julgado, confirmando naquela oportunidade ser o único requisito exigido que a totalidade dos empregados e dirigentes fosse beneficiada, independentemente do nível de atendimento, isto é, planos mais simples e planos mais caros.

Entretanto, no referido caso julgado aqui ora apontado a fiscalização constatou a existência de dois planos de saúde distintos na companhia, um para os dirigentes da empresa e outro destinado aos demais empregados, exigindo a contribuição previdenciária de janeiro de 2007 a dezembro de 2008.

O absurdo entendimento agora proferido pela relatora do CARF está estruturado na seguinte lógica: já que o art. 28 da Lei 8.212/91 estabelece como condição que a cobertura da assistência médica abranja o total de empregados e dirigentes da empresa, concluiu ela não cumprido o requisito legal quando constatada a existência de dois planos de saúde distintos! E emendou seu entendimento juridicamente distorcido do referido art. 28, que o art. 111 do CTN exige para efeito de isenção, a interpretação literal. Ou seja, como no art. 28 não está expresso o direito à isenção nas situações em que há planos de saúde diferenciados, logo, não há isenção.

O problema dessa decisão do CARF é que, além de absolutamente ilegal porquanto contrária às disposições legais atrás indicadas, o art. 28, § 9º pela relatora invocado para aplicar o art. 111 do CTN não está a dispor sobre isenção, mas sim sobre não tributação por não caracterizar fato gerador da contribuição previdenciária os citados benefícios pagos aos empregados, desde que indistintamente.

Noutro ponto em que a interpretação do CARF apresenta falha incontornável está assente no fato de que em Direito Público só é permitido ao agente público, dentre eles o agente administrativo fiscal, o que está expresso na lei. Por isso o art. 108, § 1º determina que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

Assim, aplicando interpretação exatamente oposta àquela utilizada pela relatora, se o art. 28 da Lei 8.212 excluiu da base de cálculo os citados benefícios por não caracterizarem eles fato gerador da contribuição previdenciária, não cabe o emprego da analogia para concluir que a hipótese descrita no caso concreto – duas categorias de benefícios – seja fato gerador tributário. Ora, se a própria CLT (art. 458, § 2º) dispõe não ter esse benefício natureza salarial, não pode incidir contribuição previdenciária.

Esse é o cenário de insegurança jurídica imposta pelo CARF de modo que a alteração do entendimento impõe risco de autuação fiscal para as empresas que oferecem seguro-saúde diferenciado para seus empregados.

A questão deverá ser solucionada pelo Judiciário, o qual já tem posição favorável aos contribuintes. O STJ, por exemplo, julgando caso cuja analogia com este aqui citado permite entrever bastante proximidade, analisando o abono único, considerou ilegal a exigência de previsão literal de sua não integração ao salário de contribuição posto tratar-se de verba não habitual e sem vinculação salarial (REsp 819.552/BA).

Configura estarrecedor absurdo constatar que as empresas só concedem benefícios saúde aos seus funcionários porque o Estado, que tem obrigação constitucional de assegurar acesso à saúde pública (CF, art. 6º; 23, II e XII; 30, VII; 166, § 9º, 194, caput), não cumpre essa exigência e quando suprido em seu dever pelas empresas, esses auxílios venham a ser tributados pela previdência social!

Uma alternativa consiste em as empresas exigirem daqueles empregados a quem oferecem planos diferenciados o pagamento da diferença entre os custos dos planos recebidos e aqueles oferecidos aos demais empregados em geral.

Considerando que a diferenciação de nível do seguro-saúde é muitas vezes imposição do mercado sem a qual não se consegue atrair empregados de nível médio e superior, outra alternativa consiste em, quando autuada, buscar a proteção do Judiciário já que na instância administrativa, a partir dessa absurda revisão de entendimento do CARF, as empresas não terão chances de êxito em suas disputas com a administração tributária.

Franco Advogados Associados

20.06.2016

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[1] “Art. 360.  Consideram-se despesas operacionais os gastos realizados pelas empresas com serviços de assistência médica, odontológica, farmacêutica e social, destinados indistintamente a todos os seus empregados e dirigentes (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso V).

§ 1º  O disposto neste artigo alcança os serviços assistenciais que sejam prestados diretamente pela empresa, por entidades afiliadas para este fim constituídas com personalidade jurídica própria e sem fins lucrativos, ou, ainda, por terceiros especializados, como no caso da assistência médico-hospitalar.

§ 2º  Os recursos despendidos pelas empresas na manutenção dos programas assistenciais somente serão considerados como despesas operacionais quando devidamente comprovados, mediante manutenção de sistema de registros contábeis específicos capazes de demonstrar os custos pertinentes a cada modalidade de assistência e quando as entidades prestadoras também mantenham sistema contábil que especifique as parcelas de receita e de custos dos serviços prestados.”

[2] “Art. 458 .

(...)

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

(...)

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;”   

[3] “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”

[4] “Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.”

Ilegalidade e inconstitucionalidade no condicionamento da prorrogação dos benefícios fiscais do ICMS à devolução de 10% para o estado concedente.

ICMS – BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS – REDUÇÃO VIA DEVOLUÇÃO DE 10% – CONVÊNIO ICMS 31/2016

I – ANTECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Em março de 2015 divulgamos nosso Informativo nº 48 (http://www.francoadvogados.com.br/informativos/documents/INFORMATIVO48.pdf) no qual esclarecemos vários aspectos relacionados com o tema objeto do presente.

Ali evidenciamos o posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal à concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS desamparados de aprovação unânime do CONFAZ, tendo o Ministro Gilmar Mendes, daquela Corte, proposto a edição da Súmula Vinculante (SV) 69, por meio da qual seria declarado inconstitucional qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal concedido sem prévia aprovação do CONFAZ (Conselho de Política Fazendária).

Para alívio dos empresários aquela Súmula jamais foi votada pelo Plenário do STF.

O justificado temor tinha a ver com a modulação dos efeitos daquela Súmula porque se retroagisse no tempo, os contribuintes teriam que devolver para os cofres estaduais o montante dos benefícios fiscais obtidos nos últimos 5 anos contados da edição da SV 69, acrescido de multa, juros e correção.

Naquele mesmo Informativo nº 48 informamos sobre o julgamento conduzido pelo STF, em 11.03.2015, da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 4481/PR, declarando por unanimidade de votos inconstitucionais os artigos de uma lei paranaense concessiva de benefícios fiscais do ICMS ao desamparo das regras do CONFAZ. Nesse referido caso os efeitos da decisão foram modulados pela Suprema Corte convalidando os benefícios até a data do julgamento da referida ADIn, isto é, até 11.03.2015, de modo que o estado do Paraná não foi autorizado a exigir o ICMS não recolhido em decorrência do benefício concedido, tampouco acréscimos (multa, juros, correção).

A referida decisão provocou outros efeitos importantes porque restaram preservados os direitos de crédito a que faziam jus os adquirentes das mercadorias de fornecedores paranaenses beneficiados pelo incentivo fiscal concedido por aquele estado.

II – FATOS NOVOS – CONVÊNIO ICMS 31/2016 (DOU 13.04.2016)

O assunto permaneceu sem novos desdobramentos até que agora os estados federativos, com suas finanças combalidas pela impactante paralisação da economia provocada pelos sucessivos equívocos na condução econômica por parte do governo federal, e sem alternativas, criaram por meio do Convênio ICMS 31/2016 uma regra que prevê a restituição mínima de 10% do montante dos incentivos fiscais concedidos aos seus contribuintes.

Em sua redação o dito Convênio autoriza os estados a condicionar a fruição de: a) incentivos fiscais; b) benefícios fiscais; c) benefícios financeiros-fiscais; d) benefícios financeiros, e; e) regimes especiais de apuração que resultem em redução do ICMS a ser pago – aplicável aos incentivos e benefícios vigentes, inclusive dos que vierem a ser concedidos –, a que os contribuintes beneficiários depositem o equivalente a no mínimo 10% do respectivo incentivo ou benefício em fundos de desenvolvimento destinados à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais.

Tais depósitos devem ser efetuados mensalmente na data fixada nas respectivas legislações de cada estado que venha a adotar o disposto no referido Convênio e seu descumprimento por 3 meses resultará na perda definitiva do incentivo ou benefício indicado em “a” a “e”, acima.

A condição autorizada pelo Convênio ICMS 31/2016 vigerá a partir da incorporação de sua previsão à legislação interna de cada estado signatário.

Entretanto, o STF já decidiu (ADIn 2325/DF) que a redução do incentivo, por acarretar majoração indireta da carga tributária, deve respeitar o princípio da anterioridade, o que vale dizer, a lei estadual que implementar as regras do Convênio ICMS 31/2016 só poderá ser aplicada em 01.01.2017, isto se publicada até 02.10.2016 porque, se entre 03.10.2016 e 31.12.2016, só vigerá 90 dias após (CF, art. 150, III, “b” e “c”).

Um ponto que vale a pena considerar é: a regra do Convênio ICMS 31/2016, uma vez que está sendo disciplinada pelo CONFAZ, é aplicável somente aos incentivos e benefícios que foram anteriormente aprovados por referido Conselho Fazendário ou alcançam também aqueles concedidos unilateralmente pelos estados – sem a prévia aprovação daquele órgão colegiado?

A conclusão a que o Judiciário chegar quando julgar demandas judiciais propostas pelos contribuintes contra essas novas exigências de contrapartidas financeiras terá dois efeitos: se concluir abranger as regras do novo Convênio todos os benefícios, unanimemente aprovados ou unilateralmente concedidos, terá que concluir que esses tais benefícios, unilaterais, foram, então, implicitamente convalidados pelo CONFAZ. Lógico, porque só pode o CONFAZ dispor sobre “todos” os benefícios e alcançar aqueles unilateralmente concedidos porque, antes disso, os reconhecera válidos. Portanto, convalidados. Ainda mais porque a participação unânime de todos os Estados na elaboração e votação do referido Convênio 31/2016 implica atendimento à exigência de unanimidade estabelecida pela Lei Complementar 24/75.

Do contrário, não poderia o CONFAZ dispor sobre algo em relação ao qual não reconhece validade jurídica. Muito possivelmente, alguns estados, prejudicados com os benefícios no passado unilateralmente concedidos, terão até mesmo demandado no STF contra o estado concedente alegando a inconstitucionalidade da concessão. Aliás, a inconstitucionalidade desse agir unilateralmente já foi assim reconhecida, em caráter geral, pelo STF ao formular a Súmula Vinculante 69 – em que pese está não tenha sido aprovada pelo Pleno daquela Corte Suprema. A conclusão aqui posta é, inobstante a não oficialização dos termos da SV 69, validada pelo julgamento da ADIn 4481/PR, referida acima.

Mais ainda, se o benefício foi unilateralmente concedido, o CONFAZ não dispõe de titularidade alguma para disciplinar relações jurídicas nascidas e estabelecidas apenas e unicamente entre o contribuinte beneficiado e o estado concedente.

Outro ponto a ser considerado dada sua relevância é que benefícios concedidos por prazo certo e mediante condição onerosa imposta ao seu beneficiário (níveis mínimos de investimento em planta fabril, máquinas e equipamentos; geração de empregos; contribuições para outros fundos instituídos pelo estado concedente) são protegidos pelo direito adquirido o que impediria sua redução, por qualquer meio, em relação ao que anteriormente celebrado com o estado concedente (CTN, art. 178).

Mais não bastasse, qual a natureza jurídica do fundo instituído pelo Convênio ICMS 31/2016? Se se tratar de contribuição, os estados federativos não detêm competência constitucional para institui-la (CF, arts. 145 e 149, § 1º).

Como se vê, há fundamentos bastante consistentes para questionar no Judiciário a exigência desse depósito, seja em 2016 ou em anos seguintes. Assim como há suporte jurídico para questionar o cancelamento, total ou parcial dos benefícios – e no conceito de parcialidade inclui-se a redução dos benefícios via obrigatoriedade de devolução de 10%. Do mesmo modo, há base jurídica para questionar a revogação unilateral promovida pelo estado concedente nos casos em que o beneficiário se recusar a devolver os 10% agora exigidos, deixando de realizar a devolução aos fundos ora instituídos, por 3 meses.

Obviamente, tudo isso exigirá o rápido socorro do Judiciário já que os estados concedentes, a partir da incorporação à sua legislação interna das regras do Convênio ICMS 31/2016, as aplicará imediatamente.

Franco Advogados Associados

5 de maio de 2016.

CONTA CORRENTES DO CONTRIBUINTE JUNTO AOS BANCOS DE DADOS OFICIAIS (RFB, FISCOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS) - ACESSO VIA HABEAS DATA - VIABILIDADE - IMPORTANTE!

INFORMAÇÕES CONSTANTES DO CONTA CORRENTES DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE JUNTO À RECEITA FEDERAL (E AOS FISCOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS) – OBTENÇÃO DESSAS INFORMAÇÕES VIA HABEAS DATA

Desde 1997 vige lei federal (9.507/97), cujo artigo 1º, parágrafo único, dispõe considerar-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transferidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Segundo tal lei o requerimento de informações deve ser apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido em 48 horas, cuja decisão será comunicada ao interessado em 24 horas (art. 2º e par. único).

Essa mesma lei disciplina o rito processual do habeas data, mecanismo judicial idealizado para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, inclusive para retificação de dados, ou para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 7º, I a III).

Os processos de habeas data gozam de prioridade nos julgamentos do Poder Judiciário, assegurada assim a celeridade de seu processamento nas instâncias judiciais, cujo prazo para conclusão não pode exceder a 24 horas contadas da distribuição da ação (art. 19 e par. único).

Em 2011 entrou em vigor outra lei (12.527/2011) regulando o acesso a informações previsto no art. 5º, XXXIII da Constituição Federal, segundo cujo dispositivo todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral, as quais devem ser prestadas no prazo não superior a 20 dias.

É de conhecimento corrente, no País, de listas da Receita Federal do Brasil da qual constam valores bilionários indevidamente recolhidos por contribuintes, cujos créditos são negociados com os próprios contribuintes interessados, obviamente mediante certa comissão a ser partilhada entre o intermediador e, claro, na outra ponta, aos próprios agentes da RFB donde originadas tais listas.

Por outro lado, incontável número de contribuinte já se deparou com comunicados da RFB dando conta do indeferimento, total ou parcial, de valores compensados via PER-DCOMP. E, quando o fisco discorda dos valores compensados, emite cobrança e exige multa, juros e correção.

Normalmente o fisco se manifesta negando a compensação quando está prestes a exaurir o período prescricional de 5 anos e, nalguns casos, o contribuinte perde o direito sobre o crédito por ter-se operado a prescrição.

Poucos sabem que a lei (11.457/07) que criou a RFB ao fundir a antiga Receita com o INSS estabeleceu prazo de 360 dias contados do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos dos contribuintes para o fisco proferir decisão administrativa (art. 24). Os que conhecem essa obrigação legal que impõe à RFB proferir decisões no prazo máximo de 1 ano têm ido ao Judiciário, com sucesso, exigir o cumprimento desse comando legal. Os que a desconhecem, como dito, muitas vezes perdem o prazo para refazer o PER-DCOMP ante a verificação da prescrição.

Ou seja, quando o contribuinte possui crédito perante a RFB, jamais fica sabendo disso, salvo nos casos em que a existência desses créditos, por vias indiretas e condicionado ao comissionamento, chegam ao seu conhecimento. Quando possui débito em seu conta correntes é cobrado com encargos e, na sequência, executado.

Ocorre que muitas vezes esses débitos tributários assim reconhecidos pela RFB, inclusive por força de negativa de compensação via PER-DCOMP, têm origem em valores retidos na fonte por tomadores de serviços, os quais são compensados pelos prestadores dos serviços em um dado mês, mas são informados pelos tomadores (agentes de retenção na fonte) em outros meses. E, nesses casos, o direito à compensação a que se intitula o prestador dos serviços é legítimo, porém como há descasamento com as informações prestadas pelo tomador, a RFB não reconhece o direito à compensação realizada pelo prestador. Sem poder acessar tais informações, vitais, diretamente do banco da RFB, o contribuinte submete-se passivamente a decisões injustas.

Em outras palavras, imoralidade praticada pela administração pública resultante do absurdo fato de ser sistemática e ilegalmente vedado aos contribuintes interessados acesso ao seu conta correntes e, até mesmo retificá-lo, quando necessário, conforme autorizado pela Lei 9.507/97, art. 7º, I a III.

Quer-se dizer, existe previsão constitucional e duas leis garantindo aos contribuintes acesso às suas próprias informações cadastradas no banco de dados da RFB acerca de seu conta correntes, porém o acesso a elas é sistematicamente negado sob o estranho argumento de que ao fisco não é autorizado disponibilizar informações submetidas ao sigilo fiscal. Ora, todos sabem que essas informações sigilosas são desviadas de dentro da própria RFB e vendidas por camelôs nas ruas deste País, dentre elas, a Santa Ifigênia em São Paulo! Assim como é completamente fora de sentido negar informações sigilosas ao próprio interessado e detentor delas.

Em 17.06.2015 o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, que habeas data é instrumento processual que pode ser utilizado para garantir aos contribuintes acesso ao seu conta correntes de pessoa jurídica (Siconr) junto à RFB.

A decisão foi proferida no âmbito de repercussão geral do STF com a seguinte dicção: “Habeas data é a garantia constitucional adequada para obtenção, pelo cidadão, de dados concernentes ao pagamento de tributos constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos fazendários dos entes estatais”. O que vale dizer, é aplicável não apenas contra a RFB, mas também contra Secretarias de Fazenda estaduais e contra Secretarias Municipais.

Baseado naquele precedente do STF um outro contribuinte obteve recente liminar perante a 6ª Vara da Justiça Federal do Paraná (Valor Econômico, 25.04.2016), na qual foi fixado prazo de 10 dias para a RFB apresentar as informações requeridas.

O habeas data, nesse contexto, por sua celeridade, pode até mesmo vir a ser utilizado quando encontra-se em curso ação de execução fiscal contra o contribuinte por permitir-lhe conhecer seu conta correntes e assim demonstrar, em sua defesa, que nada deve ou, no mínimo, que deve montante diferente daquele constante da execução fiscal, caso em que a comprovação nos autos do executivo fiscal, via conta correntes da própria RFB – ou fazenda estadual ou municipal –, dando conta da existência de disparidade entre o valor executado e aquele efetivamente devido autoriza o uso da exceção de pré-executividade para anular a Certidão da Dívida Ativa (CDA), ante a ausência de pressupostos legais para sua validade e exigibilidade, a saber: falta de liquidez e certeza da CDA.

O mais interessante é que como o conta correntes vem carregando saldos de períodos passados, acumulando saldos (débitos e créditos do contribuinte) pode ser que o montante acumulado desses créditos, quando existentes, ultrapassem aos 5 anos (período prescricional). Nesse caso o contribuinte não terá direito a compensação de montantes prescritos, mas poderá, sim, invocar tais créditos para demonstrar e comprovar não ser devedor do montante executado pelo fisco.

Um cuidado especial deve-se ter em relação às compensações tributárias baseadas nas informações sobre o conta correntes prestadas pelo fisco. Nesse caso recomenda-se cautela abstendo-se o contribuinte de realizar compensações administrativas. Deve-se, nesses casos, promover compensações com respaldo judicial, isto é, a partir de ações específicas já que o CTN dispõe somente serem autorizadas compensações fundamentadas em decisões transitadas em julgado (CTN, art. 170-A).

Nesse cenário econômico sombrio atual, deixar de pagar tributo quando existe crédito contra o fisco, defender-se em execução fiscal com base em provas colhidas dentro do banco de dados do fisco ou mesmo poder argumentar e comprovar as alegações na instância administrativa (inclusive no âmbito das compensações via PER-DCOMP) é algo deveras valioso ante a força probatória que essas informações contêm dada a sua origem oficial.

Franco Advogados Associados

03.05.2016.