QUAL É O ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS?

ICMS EXCLUÍVEL DO PIS/COFINS

ICMS EXCLUÍVEL DO PIS/COFINS. Como amplamente sabido e divulgado, o Supremo Tribunal Federal já decidiu em favor dos contribuintes nas discussões envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.706).

Dado que a União Federal vem perdendo essa discussão, a Procuradoria da Fazenda Nacional resolveu direcionar sua artilharia para o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, levantando a tese de que este deve ser o valor efetivamente recolhido ou pago pelo contribuinte titular de decisões judiciais favoráveis.

Regra geral o ICMS incide sobre o valor da operação que, na prática, é o preço da mercadoria ou serviço tributado por esse imposto (LC 87/96, art. 13, I). A base de cálculo do PIS/COFINS era o faturamento (Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, art. 1º, § 2º) – a partir da Lei 12.973/2014, passou a ser o total das receitas auferidas. Prossegue sendo o faturamento nos casos em que este equivalha ao total das receitas auferidas.

A rigor, no tocante à operação mercantil, via de regra as bases de cálculo do ICMS e do PIS/COFINS traduzirão o faturamento.

O PIS/COFINS a ser recolhido pelo contribuinte vendedor é aquele resultante da aplicação da alíquota cabível (PIS = 0,65% ou 1,65%; COFINS = 3% ou 7,6%) sobre o valor faturado para seu cliente.

Já o ICMS a ser recolhido é o resultado da aplicação da alíquota cabível (geralmente, 18%) sobre o preço da mercadoria ou serviço, deduzido o crédito apurado pelo contribuinte em sua escrita fiscal nas operações anteriores, dentre elas, aquela em que os tais bens foram adquiridos ou matérias primas para produzi-los foram adquiridas.

Portanto, o ICMS a ser recolhido a cada mês pode ser igual ao valor destacado na NF pelo contribuinte vendedor, pode ser menor ou pode ser zero, dependendo do montante de crédito que possua em sua escrita fiscal.

Em vista disto, qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS? A Fazenda Nacional, como exposto, vinha sustentando que deveria ser aquele recolhido pelo contribuinte. Os contribuintes, a sua vez, passaram a defender que deveria ser exatamente aquele destacado nas NFs de Vendas.

No julgamento do RE 574.706 a Ministra Carmen Lúcia definiu a questão confirmando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na NF de Venda emitida pelo contribuinte intitulado judicialmente a promover a dita exclusão para, então, recolher a contribuição ao PIS/COFINS pelo montante legalmente devido.

O argumento utilizado pela Ministra Carmen Lúcia é que, na sistemática de débito-crédito, própria do ICMS, em algum momento ele será integralmente recolhido e, assim, jamais constitui receita do contribuinte de modo que o ICMS não é faturamento e, portanto, não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS. 

Todo o ICMS não se inclui na definição de faturamento não podendo compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS/COFINS. Concluiu, pois, que “o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

Desse modo, ao calcular o montante do ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS, o contribuinte deve estar atento quanto ao seu direito e, mais que isto, dever de levantar todas as NFs compreendidas dentro do período em relação ao qual tenha direito de promover tal exclusão e lançar em sua planilha de cálculo exatamente o ICMS destacado em cada uma de suas NFs de Vendas.

Do contrário, estará exercitando apenas parcialmente seu direito reconhecido em decisão judicial, o qual, dependendo do montante dos créditos de ICMS apurados mensalmente, poderá representar diferença substancial podendo chegar, em hipótese extrema, a exclusão de ICMS igual a zero, o que não faz qualquer sentido na medida em que, em algum momento – como bem reconheceu a Ministra Carmen Lúcia em sua decisão –, o saldo desse ICMS que consta no Livro de Registro de Crédito do ICMS será totalmente consumido e, assim, o ICMS sempre será integralmente recolhido. Jamais representará faturamento ou receita auferida nos termos da Lei 12.973/2014.

Esse alerta é particularmente relevante nesse momento em que muitos contribuintes estão às voltas com levantamentos desse ICMS excluível do PIS/COFINS.

Franco Advogados Associados

22 de março de 2018