+ Se preferir esta matéria está disponível também em áudio: Franco Advogados Cast
Desde sempre e no mundo todo empresários constituem sociedades tendo em mente diversos fins, um deles, separar os patrimônios pessoais do empresarial para, com isso, proteger o pessoal.
Afinal, o risco de empreender é sempre grande e se daí advier o risco de perda do negócio, isso faz parte do jogo. O que não faz parte é o risco de comprometimento do patrimônio pessoal.
Essa lógica, porém, vem sendo invertida no Brasil há anos e cada vez mais o cerco se fecha contra os empresários.
Apesar da existência de garantias legais o Poder Público, em especial Procuradorias Fiscais, insistem em ignorá-las. Agora, na forma da Instrução Normativa 1.862/2018.
De modo que desde janeiro de 2019, para proteger seus patrimônios pessoais os sócios, gerentes, administradores, diretores, etc., estão sendo compelidos a buscar proteção judicial através de Mandado de Segurança Preventivo.
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A Procuradoria Geral da República vem utilizando lógica completamente enviesada para justificar essa exigência insustentável sob qualquer perspectiva.
Sua leitura é importante porque seus efeitos são impactantes.
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Isto porque apesar de concluído o julgamento no STF, favorável aos contribuintes, em março de 2017, em outubro de 2017 a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração para obrigar o STF a se pronunciar sobre algo que jamais havia sido até então pedido pela Fazenda Nacional: a modulação dos efeitos da decisão favorável aos contribuintes, isto é, a partir de quando ela valeria.
O entendimento uníssono dos contribuintes é que a decisão retroage ao passado, desde 2002. A Fazenda, por interesse meramente financeiro e nada jurídico, pede que não retroaja.
Agora essa questão deverá chegar ao STF para julgamento favorável ao fisco, ou não, se os ministros entenderem que o momento para discutir isso era aquele em que ocorreu o julgamento da ação, março de 2017, não mais sendo possível reabrir a questão posto não mais poder ela ser objeto de Embargos de Declaração.
Há um ditado muito difundido nos anos recentes segundo o qual no Brasil até o passado é incerto!
Vamos ver ...
NOTÍCIAS JURÍDICAS RELEVANTES – TEMAS DIVERSOS
I - Justiça impede inclusão de sócios em processos administrativos fiscais
Em 11/12/2018 disponibilizamos material em nosso Blog sob o título: “Alterações Importantes que Mexem com os Direitos dos Contribuintes”.
Ali tratávamos do “redirecionamento”, que tem lugar nas situações em que dívidas tributárias originariamente das PJs venham a ser posteriormente exigidas dos sócios, administradores, diretores, gerentes, etc.
Isso é ilegal conforme amplamente decidido pelo STJ. Muito mais sobre isto, vide em http://bit.ly/2C7g9OD.
Naquela matéria alertávamos sobre uma minuta de Instrução Normativa submetida à consulta pública por meio da qual a Receita pretendia incluir terceiros na cobrança de tributos federais devidos pela PJ, a qualquer tempo, responsabilizando o sócio, administrador, inclusive nos casos de compensação tributária não homologada, etc, etc, e também nos casos de débitos declarados e não pagos.
Essa IN se materializou como Instrução Normativa 1.862/2018 de 27/12/2018.
Em dois casos agora recém divulgados (Valor Econômico, 04/06/2019) a Justiça Federal do Amazonas (3ª Vara Federal – Processo 1001.029-42.2019.4.01.3200) e do Rio de Janeiro (12ª Vara Federal – Processo 5029.464-48.2019.4.02.5101) concederam liminares para, de forma preventiva, afastar o risco de inclusão de sócios e administradores em cobranças decorrentes de pedidos de compensação tributária negados ou não homologados, com aplicação de multa isolada de 50%.
O Juiz amazonense afirmou não caber à RFB ampliar as hipóteses previstas no CTN, art. 135, para criar critérios de responsabilização tributária sem respaldo em lei. E decidiu também com base na Súmula 430 do STJ (“o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, responsabilidade solidária do sócio-gerente”).
Já o Juiz carioca entendeu, para conceder a liminar, que a multa de 50% cria obstáculos ao direito de petição do contribuinte capaz de desestimulá-lo a promover pedidos de compensação a que tem direito.
É evidente que essa IN 1.862/2018 é absolutamente ilegal na medida em que a condição legal para o redirecionamento da cobrança fiscal exige fraude ou dolo por parte do sócio ou administrador, hipótese totalmente inexistente, por exemplo, no caso de mero indeferimento do pedido de compensação tributária.
Aliás, nesse ponto, vale um destaque relevantíssimo: nos casos de pedido de compensação tributária resultante de decisão transitada em julgado, esta deve ser antecedida do Pedido de Habilitação (ver tudo sobre isso em http://bit.ly/2kqqcE5e http://bit.ly/2iTFMrx).
E, mesmo nos casos em que inexistente ação judicial, o Per-Dcomp é instrumento que permite ao fisco, através da homologação, verificar a licitude da compensação efetuada.
Logo, nada justifica exigir o tributo das pessoas físicas dos sócios, administradores, ainda porque, especialmente nos casos dos sócios, esses constituem personalidades jurídicas autônomas de suas próprias pessoas físicas (Código Civil e Lei das S/As) justamente para separar os patrimônios submetendo-os a tratamentos jurídicos distintos, protegendo seu patrimônio pessoal.
Atenção: ante os precedentes da Justiça Federal, citados, se você sócio, gerente, administrador, diretor, estiver na iminência de responder com o patrimônio pessoal por dívidas da empresa, recomendamos ajuizar imediatamente Mandado de Segurança visando proteger seu patrimônio pessoal.
II – Tributação da selic na restituição/compensação
Já tratamos desse tema em 23/11/2018 sob o título “Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes”(http://bit.ly/2zsMmOD).
Ele já foi marcado como repercussão geral no STF (RE 1063187) e versa sobre a não incidência do IRPJ/CSLL sobre a Selic aplicada nos valores recebidos na repetição de indébito e no levantamento de depósito judicial.
Para a Procuradoria Geral da República (PGR) deve ser exigido o IRPJ/CSLL sob o argumento de que há incremento de riqueza nova ao patrimônio do contribuinte!!!!!
Ou seja, para a PGR, há remuneração e não indenização, no caso, porque, segundo ela, os juros de mora incidentes sobre o indébito tributário – e que originou o direito de restituição – espelham acréscimo patrimonial já que visam ressarcir o credor (contribuinte) pela indisponibilidade de seu capital.
Mais ainda: diz ela que a penalidade imposta à Fazenda decorrente da mora e o ingresso de novos valores ao patrimônio do contribuinte tem natureza de riqueza nova.
Ou seja, o que pagou a mais ao fisco seria, por essa visão, um investimento coercitivo feito pelo contribuinte junto ao Tesouro.
É como se fosse um empréstimo compulsório!
Tributo somente pode ser exigido com base na lei (CF e CTN). Se o contribuinte pagou mais do que o devido, fê-lo por erro próprio ou por entendimento distorcido do fisco, posteriormente corrigido. Assim, entre aplicar o dinheiro no Tesouro (tese da PGR) ou aplicá-lo no próprio negócio ou em investimentos financeiros não compulsórios que rendem mais que a Selic, obviamente sempre preferiria essa última alternativa.
Assim, afirmar tratar-se de um investimento que retorna ao capital do contribuinte é um disparate tão inominável que a administração pública, na figura de seus Procuradores, deveria ter vergonha de sustentar!
Pior, vale-se dessa justificativa espúria para prosseguir se apropriando do patrimônio do contribuinte no correspondente a 34% dos juros Selic (25% de IRPJ + 9% de CSLL).
Isso só vem a comprovar a imoralidade da administração nas suas relações com os contribuintes, justificando à larga a autodefesa deste por meio de sonegação fiscal e outros mecanismos considerados ilegítimos.
III – Procuradoria Geral da República (PGR) vai se manifestar sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
Parece-nos que essa questão, no português popular, já deu o que tinha que dar! (vide em http://bit.ly/2IIwqvw). Mas, ainda assim, prossegue firme e forte a atormentar a vida dos contribuintes.
É que a PGR pediu ao Supremo Tribunal Federal, em 30/04/2019, para se manifestar sobre o mérito dessa matéria (RE 574.706/PR de março/2017).
Na verdade, a intenção é manifestar-se sobre os Embargos de Declaração apresentados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em outubro/2017 e até hoje não julgados pelo STF.
Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos, empresa parte do referido processo peticionou perante o STF contra o pedido de vista da PGR alegando que o Ministério Público teve oportunidade de se pronunciar sobre o tema, tendo o Procurador se posicionado pela exclusão do ICMS.
Mesmo ante esse peticionamento da parte autora em sentido contrário à pretensão da Procuradoria, a Ministra Carmén Lúcia deferiu o pedido da PGR concedendo-lhe prazo de 15 dias úteis.
Como a própria PGR, na oportunidade do julgamento do citado RE 574.706/PR foi favorável à tese dos contribuintes sobre a validade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, espera-se que em sua manifestação seja tratada apenas a questão da modulação dos efeitos da decisão do STF, isto é, a partir de quando vale dita decisão, ou seja, é ela aplicável.
Esperamos, todos, que os contribuintes não venham a ser prejudicados por decisão política do STF numa questão já suficientemente definida pela própria Corte.
Franco Advogados Associados
14.06.2019
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