Alguns dos grandes casos tributários para 2024!

 

 

 

A intenção da presente matéria é alertar para o fato de que a modulação de efeitos decidida pelos Tribunais Superiores nos julgamentos de ações com efeitos gerais (repercussão geral ou efeitos vinculantes dos recursos repetitivos) usualmente vem delimitando seus efeitos favoráveis aos contribuintes que ajuizaram ações até determinada data, no passado (modulação de efeitos).

 

Daí caracterizado o risco de o contribuinte perder o direito de interpor medida judicial que poderia ser-lhe favorável por perda do timing já que, a partir da data em que proferida a decisão Superior – se essa for a determinada para a modulação dos efeitos –, o contribuinte não mais terá direito de se beneficiar do seu resultado já que não poderá interpor ação judicial abordando o caso em questão.

 

Os casos a seguir expostos estão nesse rol o que aconselha firmemente ao contribuinte conduzir medidas judiciais urgentes para não perder esse timing, isto é, conseguir, ainda, interromper a prescrição, assegurando seu direito de pleitear os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos e se beneficiar do futuro. E melhor, por serem casos solucionáveis por meio de Mandado de Segurança, não há risco para o contribuinte no caso de eventual decisão ser-lhe, numa longínqua hipótese, a final desfavorável.

 

São casos pendentes de decisão no STF e que muitas vezes envolvem o PIS/COFINS, contribuições essas que serão extintas em 2026 com a reforma tributária.

 

A decisão favorável aos contribuintes em 2017 sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS fez nascer muitas outras teses semelhantes em sua fundamentação jurídica – indevida exigência do tributo por não representar receita para o contribuinte sendo este apenas o repassador do tributo aos cofres públicos. 

 

Nota: o quadro sinótico a seguir foi baseado, em parte, em matéria do Jornal Folha de São Paulo (08/01/24)

 

TEMA	SITUAÇÃO	VALOR ESTIMADO
PIS/COFINS Importação	Recurso Extraordinário (RExt) no STF aguardando julgamento	R$ 325 bilhões
Exclusão do PIS/COFINS de sua própria base	RExt STF aguardando julgamento	R$ 65,7 bilhões
Exclusão do ISS da base do PIS/COFINS	Pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux do STF	R$ 35,4 bilhões
Incidência do PIS/COFINS sobre receita de locação de bens móveis e imóveis	RExt STF aguardando julgamento	R$ 36,2 bilhões
Contribuição Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) sobre royalties e remuneração de serviços técnicos e assistência administrativa	RExt STF aguardando julgamento	R$ 19,6 bilhões
Exclusão do crédito presumido do ICMS decorrentes de incentivos fiscais estaduais da base do PIS/COFINS	Processo destacado no julgamento virtual (STF)	R$ 16,5 bilhões
INSS sobre 1/3 de férias	Pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux do STF	R$ 80 a R$ 100 bilhões
PIS/COFINS/CSLL sobre atos cooperativos	RExt STF 672.215 aguardando julgamento	Valor não divulgado
Exclusão do crédito presumido do IPI (matérias primas, produtos intermediários, materiais de embalagem utilizados na fabricação de produtos destinados à exportação) da base do PIS/COFINS	Tema 504 (RExt STF 593.544) julgado favorável aos contribuintes podendo alcançar os últimos 5 anos	Valor não divulgado
Exclusão do ICMS Substituição Tributária da base do PIS/COFINS	Recursos Especiais (REsp) 1.896.678 e 1.958.260 do STJ podendo alcançar os últimos 5 anos	Valor não divulgado
Exclusão do PIS/COFINS da base do ICMS (a tese vitoriosa em 2017 era exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS). Esta aqui mencionada é inversa àquela	REsp 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP do STJ podendo alcançar os últimos 5 anos	Valor não divulgado

 

 

Portanto, aos contribuintes e seus administradores cabe o dever de casa de conduzir as medidas judiciais necessárias para evitar a prescrição, único modo de permitir pedir a restituição/compensação relativamente ao que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos, como, também, beneficiar-se em relação ao futuro, isso, claro, desde que o ajuizamento ocorra antecipadamente à proclamação dos efeitos vinculantes da decisão judicial.

 

Para aqueles que se interessarem, estamos à disposição para pormenorizar os detalhes.

 

Franco Advogados Associados

 

22/01/2024

 

+ Exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo

+ PIS/COFINS Importação

+ Exclusão do ISS do PIS/COFINS

 

 

 

Conselho de Contribuintes decide sobre penhora de bens de sócios e dirigentes

  

 

 

Quando o fisco autua uma empresa (contribuinte) e vislumbra a existência de infrações referidas nos artigos 124 e 135 do CTN, cujas redações são reproduzidas a seguir, imputa a responsabilidade que era originariamente da empresa, solidariamente, aos seus sócios e dirigentes:

 

“Art. 124 – São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II – as pessoas expressamente designadas por lei.”

 

Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

 

As pessoas a que se refere o art. 135, I, são: pais, tutores e curadores, administradores, inventariante, síndico e comissário, tabeliães e escrivães, sócios.

 

Três casos recém julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que beneficiam os sócios e dirigentes, concluíram que, para que sócios e administradores possam ser responsabilizados por infrações tributárias das empresas, a fiscalização tem que comprovar a presença de interesse comum, isto é, demonstrar confusão patrimonial entre o contribuinte que deixou de pagar o tributo e o sócio ou dirigente que se quer responsabilizar.

 

Sobre confusão patrimonial, os links abaixo (matérias disponíveis em nosso Blog) explicam adequadamente o que significa e em que circunstâncias tem lugar.

 

Além do que deve, ainda, individualizar a conduta de cada um deles, ou seja, demonstrar, individualizadamente, o que cada um dos sócios teria feito como administrador para o sucesso da prática infracional e sua participação ativa no comando ou gerência das operações simuladas.

 

A individualização é requisito intrínseco do caput do art. 135, citado, já por se revelar o único modo de responsabilizar pessoalmente o sócio ou dirigente.

 

A 1ª (Processo 10932.72.0041/2015-43) e 3ª (Processo 13819.723481/2014-66 e 13819.723484/2014-08) Turmas da Câmara Superior do CARF decidiram nesse sentido, materializando uma mudança de entendimento posto que, até então, a simples prática da infração justificava a inclusão dos sócios e dirigentes no polo passivo, obrigando-os a responder juntamente com a empresa, no caso, até no âmbito do processo penal.

 

Mais sobre isto, vide em Valor Econômico de 20/03/2023.

 

Leia, também, as matérias cujos links encontram-se abaixo.

 

Franco Advogados Associados

 

São Paulo, 27 de março de 2023

 

+ Alterações importantes que mexem com os direitos dos contribuintes

+ Justiça impede inclusão de sócios em processos administrativos fiscais

+ Comentários à MP da Liberdade Econômica (MP 881/2019)

MP 1.159/2023 - Redução do crédito não apenas anula os benefícios da decisão do STF sobre o ICMS do PIS/COFINS como agrava a carga tributária

  

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Em 2000 Marta Suplicy foi eleita prefeita do município de São Paulo, cargo ocupado até 2005, quando foram criadas várias taxas (taxa do lixo domiciliar, taxa do lixo hospitalar, taxa da luz, alterações no ISS e no IPTU), fazendo a arrecadação municipal saltar de R$ 4,97 bilhões em 2000, para R$ 6,16 bilhões em 2004. 

 

Quando ela assumiu o governo, 4,75% da renda média dos paulistanos iam para os cofres municipais; quando ela saiu, esse percentual era de 8,35%. Por isso foi apelidada de “Martaxa”. Ela disse se arrepender desses tributos (http://bit.ly/3l19uy0). 

 

Quem era o secretário de finanças de Marta Suplicy e que afirma se orgulhar de seus feitos na época? Fernando Haddad (http://bit.ly/3wLi2Mq), o mesmo que agora ocupa o cargo de ministro da Fazenda no novo governo federal. Tal qual naquela época, iniciou agora provocando impactos desastrosos nos bolsos dos contribuintes!

 

Em sua estreia agora em 2023, uma de suas infelizes intervenções – mas não a única – tem a ver com a modificação promovida pela Medida Provisória 1.159/2023 nas Leis 10.637/2002 (que instituiu o PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (que instituiu a COFINS não cumulativa). 

 

Implementou por meio dessa MP 1.159 aquilo que o fisco havia tentado em 2019 através da IN 1.911/2019, isto é, determinou agora, expressamente, que o ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias e serviços deve ser excluído da apuração do crédito para desconto do valor de ambas as contribuições sociais.

 

E o argumento é que se o valor do ICMS, conforme decisão do STF, não integra a base dessas contribuições sociais nas saídas das mercadorias, a apuração dos créditos relativos às operações anteriores (aquisição) também deve ser efetuada com a exclusão desse referido imposto estadual. 

 

Por ocasião de nossos comentários à IN 1.911/2019, divulgamos alguns Quadros, por meio dos quais evidenciamos os efeitos nocivos que essa técnica implicava no recolhimento do PIS/COFINS. Por sua importância, vamos reproduzi-los aqui. 

 

QUADRO 1 - COMPRA
		“A” Antes da Decisão do STF		“B” Após Decisão do STF		“C” Após IN 1911/2019
		Crédito de PIS/COFINS		Crédito de PIS/COFINS		Crédito de PIS/COFINS
		%	R$	%	R$	%	R$
Valor da NF	100,00	9,25	9,25	9,25	9,25
ICMS (18%)	18,00
Valor Líquido	82,00					9,25	7,59

 

QUADRO 2 - VENDA
		“D” Antes da Decisão do STF		“E” Após Decisão do STF		“F” Após IN 1911/2019
		Débito de PIS/COFINS		Débito de PIS/COFINS		Débito de PIS/COFINS
		%	R$	%	R$	%	R$
Valor da NF	150,00	9,25	13,88
ICMS (18%)	27,00
Valor Líquido	123,00			9,25	11,38
ICMS a recolher	9,00
Valor Líquido	141,00					9,25	13,04

  

QUADRO 3 – Resumo (Quadro 2 menos Quadro 1)
Pis/Cofins a Recolher		“G”		“H”		“I”
		4,63		2,13		5,46

 

Quaisquer sejam os valores de aquisição (“A” “B” “C”) e de venda utilizados (“D” “E” “F”), os resultados (“G” “H” e “I”) manter-se-ão comparativamente inalterados, a evidenciar que a MP 1.159 culmina em situação pior que antes da decisão do STF, isto é, o montante do PIS/COFINS a recolher, agora ("I"), é pior que aquele determinado debaixo das regras anteriores à referida decisão ("G")!

 

A única situação observável nos Quadros acima em que há efetivo benefício em favor do contribuinte está expressa naquela (“H”) em que aplicada a decisão do STF sem a incidência da MP 1.159.

 

Ou seja, o ministro Haddad conseguiu, com essa MP 1.159, penalizar o contribuinte não apenas anulando os benefícios da decisão do STF, mas tornando agora a carga mais gravosa que aquela anterior à referida decisão, exarada no RE 574.706, com repercussão geral.

 

Reitere-se, por meio dessa MP 1.159 mudou os critérios de apuração dessas contribuições agravando a carga tributária vigente antes mesmo da decisão do STF. 

 

Interessante notar que a IN 2.121 de 20.12.2022, por seu artigo 171, II, dispôs que no crédito do PIS/COFINS apurado pelo método não cumulativo poderiam ser incluídos o ICMS incidente na venda pelo fornecedor. E, como fundamento, baseou-se no item 60, “c”, do Parecer PGFN/SEI 14.483/2021/ME de 28.09.21.

 

Bastou o novo governo assumir para não mais valer aquilo que a IN 2.121 de dezembro passado veio, a muito custo e peleja dos contribuintes, consagrar como válido e aplicável.

 

Alerte-se que esse novo critério valerá a partir de 01.05.2023, de modo que sua aplicação terá lugar para os fatos geradores ocorridos a partir de então. Logo, os contribuintes que foram ao Judiciário discutir a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS e que ganharam essa disputa, ao apurarem o montante a ser compensado relativo a todo o período pretérito alcançado pela decisão o fizeram com base na sistemática vigente até 30.04.2023. Sendo assim, os efeitos da MP 1.159/2023 não alcançam e tampouco prejudicam os montantes do direito já apurados com base na sistemática até aqui vigente.

 

Até onde temos acompanhado esse tema, não tem vindo à luz, ao menos até o momento, considerações jurídicas validando teses sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade a fundamentar discussões no Judiciário. Vamos ver como se desenrola isso no porvir. 

 

+ IN 1911 – ICMS – PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes

 

+ A prática da estratégia de gato e rato empreendida pela Receita Federal (IN 1911/2019)

 

Franco Advogados Associados

 

2 de fevereiro de 2023.