DEVOLUÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – COMO FUNCIONA ISTO EM SÃO PAULO?

 

DEVOLUÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - COMO FUNCIONA ISTO EM SÃO PAULO? As boas intenções do fisco em suas relações com os contribuintes não resistem à primeira investida dos contribuintes no exercício de seus direitos! Ou seja, contra o interesse do fisco.

Através da Lei Complementar paulista 1320/2018, agora comprova-se, demagogicamente denominada “Nos Conformes”, o fisco paulista apregoa publicamente ter instituído uma nova base relacional com os contribuintes por meio da qual, mediante pontuações – judicialmente discutíveis – por ele atribuídas que vão de A+, B, C, D e E, como se fossem scores de empresas classificadoras de riscos, pretende chamá-los para corrigir seus erros antes da autuação, dando-lhes ainda prioridade na restituição do imposto de forma mais simples, permitindo-lhes apropriar créditos acumulados quando sua pontuação for boa.

Dentro dessa linha a Portaria CAT 42/2018, em vigor a partir de 01.05.2018, substituiu todos os pedidos de ressarcimento do ICMS nos casos em que esse imposto foi recolhido a maior na sistemática da Substituição Tributária (ST), ou então, ocorreu venda para consumidor final abaixo do valor presumido ou em que ocorreu venda interestadual, até então feito de forma presencial, por um sistema eletrônico, com recebimento de respostas em até 24 horas.

Até aí, tudo muito bonito! Ocorre que por meio do Comunicado CAT 6 de 21.04.2018 o fisco paulista restringiu o direito ao ressarcimento às hipóteses em que o preço final ao consumidor tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente. Trata-se da conhecida “pauta fiscal”, a qual abrange pouquíssimos produtos, como bebidas alcoólicas, gado, e alguns outros.

Esse entendimento está baseado no Parecer PAT 03/2018 da Procuradoria Geral do Estado, o qual restringiu o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF – RE 593849/MG – Repercussão Geral), limitando as restituições das diferenças às hipóteses previstas no art. 66-B, II e no § 3º da Lei Básica do ICMS paulista 6.374/1989.

“Artigo 66-B – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

(...)

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.

(...)

§ 3º - O disposto no inciso II do caput deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do caput do artigo 28.

......................

Artigo 28 – No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subsequentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.”

A imensa maioria das situações em que cabível restituição tem a ver com a diferença entre o preço estimado pelo fisco quando ele estabeleceu a margem de valor agregado (MVA), base de incidência do ICMS ST, confrontado com os preços fixados ou sugeridos pelos fornecedores fabricantes. Não está restrita às limitadíssimas situações abrangidas pelas pautas fiscais.

O programa “Nos Conformes”, como se vê, é via de mão única. O contribuinte deve estar “nos conformes” mas o fisco não. 

Por isso muitos contribuintes já estão se mexendo, buscando o Judiciário uma vez que as Respostas às Consultas formuladas pelos setores de veículos, alimentos e cervejas, buscando ressarcimento, têm sido negativas e, todas, baseadas no Parecer PAT 03/2018.

A 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo (Processo 1020198-52.2018.8.26.0053) decidiu em favor de um grupo de postos de combustíveis que buscou o ressarcimento da diferença relativa ao ano de 2012, mas agora pretende fazer valer seu direito relativamente aos últimos 5 anos.

Observar que a decisão do STF, de 19.10.2016, proferida com repercussão geral, concluiu que o contribuinte tem direito ao ressarcimento da diferença entre o que foi pago e o ICMS efetivamente devido nas situações em que a comercialização tenha sido realizada por valor abaixo do preço estimado pelo fisco quando fixara a margem de valor agregado (MVA).

Logo, a restrição imposto pelo fisco paulista, e que provavelmente será repetida pelos demais estados federativos, contraria de frente a decisão do STF. Por isso mesmo pode e deve ser contestada. Afinal, o próprio fisco estadual estima a existência de 830 mil empresas paulistas com direito ao ressarcimento! (Valor Econômico, 22/05/2018).

Franco Advogados Associados

28 de junho de 2018

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ADICIONAL DE 10% DO FGTS – COMO ESTÁ ESSE TEMA?

ADICIONAL DE 10% DO FGTS - COMO ESTÁ ESSE TEMA? Em julho de 2012 a Caixa Econômica Federal (CEF), por meio do Ofício 38/2012 dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS informou que a recomposição do saldo do FGTS, perdido com os Planos Econômicos (Verão de 1989 e Collor, 1989), já havia sido concluída. 

A Portaria 278/2012 da Secretaria do Tesouro Nacional, publicada no DOU de 20.04.2012, passou então a vincular o produto da arrecadação do adicional de 10% incidente sobre os depósitos do FGTS cobrados das empresas nas despedidas sem justa causa à conta do Tesouro Nacional. 

Em julho de 2013 o Congresso Nacional aprovou projeto que extinguia esse adicional (PL 200/2012). Dilma vetou, sem qualquer fundamentação jurídica. 

Não mais existe fundamento constitucional para a cobrança desse adicional. A Lei Complementar 110/2001 que o instituiu diz que o produto de sua arrecadação está atrelado à destinação específica, que já não mais é cumprida, razão pela qual não mais pode ser exigida.

Em fevereiro de 2017, visando estimular a economia, Temer encaminhou ao Congresso Nacional projeto de lei para eliminá-lo gradualmente. Esse projeto não foi votado.

Em julho de 2017 a 20ª Vara da Justiça Federal de Minas Gerais, analisando os fundamentos de uma ação proposta em 2016, proferiu sentença de mérito afastando a cobrança desse adicional de duas empresas sob o argumento de que não mais existe a finalidade social para a qual o tributo foi originariamente instituído.

O tema está sob análise do STF desde 2015, marcado como repercussão geral, porém não há previsão de quando será julgado.

Sabe-se que o TRF-4 (Porto Alegre, Santa Catarina, Paraná), ao menos num caso, manteve a cobrança. 

O argumento do TRF-4 é que o STF já declarou constitucional o adicional no julgamento de uma ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade).

No STF, entretanto, o relator Marco Aurélio Mello, ao admitir a existência da repercussão geral, entendeu que esse tema foi objeto de ADIN, mas apenas quanto à constitucionalidade do referido adicional. 

Entretanto, segundo ele, a controvérsia atual gira em torno da inconstitucionalidade da manutenção da contribuição social após atingida a finalidade que justificou sua instituição. E isso não foi objeto da ADIN.

Ante esse cenário, a conveniência de ajuizamento de ação contra a manutenção dessa cobrança existe desde julho/2012.

As empresas mineiras citadas acima ajuizaram ações num momento crítico da economia em que grande massa de demissões sem justa causa estava em curso no País (2016). Obviamente a ação interessa nos casos de demissões sem justa causa, inclusive no caso de turn-over.

A recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos é especialmente impactante no caso de histórico de demissões ocorridas nesse período (inclusive com efeitos futuros), porém desde que conduzido por meio de medidas judiciais próprias. 

Deixar de pagar e depositar em juízo é obviamente possível, desde que com autorização judicial.

Por que as empresas vêm aceitando pagar isso sem questioná-lo maciçamente na Justiça? Pior, um ano de seu direito de restituição já está perdido. Talvez a resposta seja porque os valores discutíveis, em cada caso concreto, não justifiquem providências judiciais visando contestar essa cobrança!

Sua empresa, por acaso, enquadra-se dentro dessa hipótese? Se não é este o seu caso, admita correr para não continuar perdendo dinheiro (últimos 5 anos e também o futuro).

As empresas enquadradas no Simples têm mais uma justificativa para se insurgir contra esse adicional: ele não está previsto na legislação a elas aplicável e assim vem sendo decidido pelo Judiciário.

Franco Advogados Associados

25 de junho de 2018

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É CRIME DEIXAR DE RECOLHER O ICMS DECLARADO?

 

É CRIME DEIXAR DE RECOLHER O ICMS DECLARADO? O ambiente empresarial torna-se, a cada passo para onde se olhe, cada vez mais hostil. Não basta o ancestral conflito capital x trabalho, há também o conflito fisco x contribuinte. O empresário é considerado pelo empregado  ganancioso capaz de lhe tirar tudo o que puder, até a pele. E, pelo fisco, ganancioso desonesto, cujo único objetivo é enriquecer-se às custas da deterioração do ensino público, segurança pública e sistema de saúde.

Para fornir os cofres públicos assegurando-o das receitas necessárias para manter a incompetência da administração pública, a roubalheira sem fim, o descaso com o dinheiro do contribuinte, o estado-fisco lança mão de diversos artifícios. 

Um deles e que vem sendo utilizado há anos, consiste em afirmar a existência de crime tributário onde, nem de longe, caracterizado está. Essa estratégia na maioria das vezes dá certo porque o empresário paga até tributo indevido, com multa, juros e o que mais for-lhe exigido, para se ver livre da prisão.

É nesse contexto que se dá o exame deste presente tema, em curso perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

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Na administração de um negócio empresarial muitas vezes, por falta de capital de giro, o administrador opta por deixar de recolher tributo. Prefere pagar os funcionários e fornecedores a ter seu negócio paralisado. Se se tratar de uma sociedade anônima, trata-se então de obrigação legal (Lei 6.404/76).

Deixar de recolher o ICMS que foi declarado ao fisco estadual, por exemplo, caracteriza crime de natureza tributária?

Pois foi um caso com essas características (HC 399.109 proposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina) que foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em abril passado. Na oportunidade, dos 3 votos até agora proferidos, dois Ministros entenderam pela caracterização de crime, tendo sido interrompido o julgamento por pedido de vistas de um deles.

A Defensoria sustentou que deixar de recolher o ICMS em operações próprias, devidamente declarado, não configura crime, senão mero inadimplemento. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina onde estabelecida a empresa já havia negado a absolvição. 

No STJ o Ministro Rogério Cruz também já havia negado pedido de liminar em maio/2017, sob o argumento de que em qualquer hipótese de não recolhimento do tributo, comprovado o dolo, está configurado o crime.

Um dos julgadores do STJ que contribuiu com um dos dois votos pela condenação, citado acima, entendeu que o valor do tributo é cobrado do consumidor. Por isso, não o repassar aos cofres públicos configuraria apropriação prevista na Lei 8.137/90, art. 2º, II. Referido artigo prevê configuração de crime à ordem tributária deixar de recolher o tributo no prazo legal.

“Art. 2º - Constitui crime da mesma natureza:

(...) 

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;”

É crime, segundo esse Ministro, o fato de o contribuinte se apropriar de valor do imposto descontado de terceiro, seja do consumidor ou do substituído tributário. O ICMS é imposto sobre o consumo, repassado ao consumidor de forma integral. Cita no seu voto precedente do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS por não entender aquela Corte ser ele parte da receita da empresa, porém valor que deve ser repassado ao Estado, tratando-se de simples ingresso no caixa da empresa.

Faltam ainda os votos de 6 Ministros para a conclusão dessa relevante questão que afeta provavelmente milhares de contribuintes.

O que se sobressai nesse caso é que o contribuinte declarou ser devedor do imposto não recolhido. Portanto, de saída não há crime de sonegação fiscal, o qual se caracteriza pela omissão da informação sobre a operação realizada e sobre o tributo devido (Lei 8.137/90, arts. 1º, I, 2º, I e 3º, I).

E a declaração prestada pelo contribuinte afasta a caracterização de sonegação fiscal, mas não apenas, afasta também o dolo. Porque dolo é a vontade consciente de praticar a infração penal, por ação ou omissão.

A pergunta que cabe é: o crime previsto na Lei 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, exige o dolo ou basta a culpa para sua ocorrência? Crime culposo resulta de conduta voluntária sem intenção de produzir o ilícito, porém previsível e que poderia ser evitada, fruto de negligência, imperícia ou imprudência.

Ora, quem, premido pela falta de capital de giro faz opção consciente por privilegiar os fornecedores, empregados e às vezes também bancos, não pode ser considerado negligente, imperito ou imprudente. É, sim, administrador responsável!

E como no Brasil a única certeza econômica é que a economia será sempre invariavelmente cíclica, voo de galinha que alça voo mas não se sustenta no ar, como então possível concluir pela presença da previsibilidade na conduta do empresário ou administrador em difícil situação financeira a qual poderia evitar, cuja omissão sua tenha  sido fruto de negligência, imperícia ou imprudência?

Muitas vezes deixar de recolher tributo se aloja dentro da estratégia empresarial que obedece a seguinte lógica: como a carga tributária é impagável, o empresário, administrador, está sempre à espera de um plano de parcelamento tributário com condições mais vantajosas, único meio de mitigar o pesado custo tributário trazendo-o a um nível e prazo de pagamento melhor – diria, mais administrável.

Deixar de recolher tributo, nesse contexto, caracteriza, no máximo, infração legal, ilícito tributário punível com multa e juros, se e quando couberem. Jamais infração penal.

Como o fisco não tem compromisso algum com essas filigranas, é forçado pelos estrategistas da administração tributária a encaminhar grande parte das autuações fiscais para denúncia ao Ministério Público para com isso forçar o contribuinte a recolher o tributo, mesmo que muitas vezes indevido. O interesse do Estado-fisco, com essa postura, é meramente arrecadatório. Ele sabe que, com medo de ser preso, o contribuinte paga até o que não deve!

Sobre esse mesmo tema o STJ tem em pauta, ainda, o Recurso Especial 1.598.005 que, por seu caráter repetitivo, será parâmetro para futuras decisões.

Acontece que o art. 2º, II da Lei 8.137/90, diz ser crime não recolher tributo descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária. É a conduta que implica em apropriar-se de valores que deveriam ser recolhidos em nome de terceiro, por exemplo, no caso de substituição tributária ou mesmo retenção na fonte. 

Nas operações próprias, caso julgado pelo STJ, não se desconta ou cobra valores de contribuinte do imposto porque contribuinte é a própria empresa, cujo sócio ou administrador está sendo ilegalmente acusado da prática de crime. 

O cliente que adquire mercadoria, nesse caso, assume o ônus financeiro do tributo, mas não é sujeito passivo da obrigação tributária, condição estabelecida na Lei 8.137/90, art. 2º, II, para tipificar a prática criminosa. A empresa contribuinte, por sua vez, não cobra do seu cliente o ICMS. Cobra o preço da mercadoria no qual embutido o ICMS mais todos os demais custos e despesas necessários para o empreendimento funcionar. Não há relação jurídico-tributária entre ambos, vendedor e comprador.

Está-se, aqui, diante de mais um caso que pode, conforme para onde pender a decisão do STJ, se transformar numa aberração jurídica levando muitos empresários a desistir de suas atividades, afastando outros do empreendedorismo. 

Melhor aplicar o capital, se existente, em investimentos financeiros porque no mínimo é mais seguro sob vários aspectos, inclusive muitas vezes no que se refere ainda à rentabilidade, mas, sobretudo, pela tranquilidade que gera ao detentor de capital. Afinal, ser empresário, no Brasil, definitivamente não é para fracos!

Franco Advogados Associados

6 de junho de 2018.

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+ OS EFEITOS BENÉFICOS E PREJUDICIAIS DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Nota importante: Em 9 de dezembro de 2020 o STF analisou, em conjunto, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.881, 5.886, 5.890, 5.925, 5931 e 5.932, que buscavam o julgamento das regras da Lei 13.606/18 que permitiam ao fisco, sem autorização judicial, tornar indisponíveis imóveis ou veículos de contribuintes inscritos na Dívida Ativa, cuja conduta já havíamos antecipado ser inconstitucional. (vide-as em http://bit.ly/2G8BtDi e http://bit.ly/2H6begK)

Nessa decisão agora ocorrida o STF, por 7 a 4, permitiu o registro da informação sobre a inadimplência, em cartório, para proteger terceiros. 

Interessante notar que, no mérito dessa decisão, prevaleceu o entendimento: "O Estado não pode se valer de meios indiretos de coerção". Chama a atenção essa conclusão ante sua gritante contradição com o entendimento dos membros daquela mesma Corte Suprema depois que o próprio STF já sentenciou, em 2019, que o comerciante que cobra o ICMS de seu cliente e não o repassa aos cofres públicos pode ser preso! A prisão não seria, por si mesma, meio indireto de coerção?