STF decide contra ICMS superior a 17% ou 18% sobre energia elétrica e comunicação. Corrra que ainda dá tempo de aproveitar!

 

Como amplamente divulgado pela imprensa, o STF julgou inconstitucional, em análise com efeito de Repercussão Geral o que obriga sua observância por todos os Tribunais do País, a cobrança de percentuais diferenciados, acima das alíquotas comuns de 17% ou 18% – normalmente o ICMS varia entre 25% e 35% –, sobre as contas de luz, telefone e internet (perdas estimadas pelos Estados de R$ 26,7 bilhões por ano).

 

O caso chegou ao STF por iniciativa das Lojas Americanas que em Santa Catarina vinha sendo cobrada com alíquota de 25% sobre esses itens essenciais, sendo que para brinquedos e fogos de artifício, supérfluos, a alíquota é de 17%! (Recurso Extraordinário 714139). Em São Paulo a alíquota sobre energia elétrica chega a 25%!

 

Portanto, o fator essencialidade, que permite cobrança diferenciada de alíquotas está sendo totalmente desprezado por aquele Estado e por muitos outros, País afora.

 

A economia, no caso, é dupla, porque não apenas a alíquota deverá ser reduzida, como a base de cálculo também já que o imposto integra a própria base. Estima-se, em alguns casos, redução superior a 10%.

 

O Estado de Santa Catarina poderá apresentar Embargos de Declaração, visando esclarecimento de dúvidas, inclusive eventual modulação de efeitos.

 

Entretanto, inusitadamente, por proposta feita de ofício pelo Ministro Dias Toffoli – é princípio de Direito Processual que o julgador aja sempre quando provocado pelas partes, no caso, através de Embargos de Declaração –, os ministros já começaram a votar proposta para que a redução tenha validade somente a partir de 2022.

 

Já o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita e Tributação dos Estados (COMSEFAZ) enviou correspondência aos Ministros pedindo que a redução das alíquotas comece a valer somente a partir de 2024. 

 

O julgamento sobre a modulação dos efeitos teve início no dia 25/11/21 com desfecho previsto para daí a uma semana. Mas foi suspenso por pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes.

 

Como a modulação não afetaria os casos cujas ações contestando a cobrança do imposto já tenha sido distribuída no Judiciário até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito, ainda está em tempo para os contribuintes tomarem urgentes providências nesse sentido. Com isso podem assegurar 5 anos retroativos contados da data da distribuição da ação.

 

Como não se sabe qual será o resultado da modulação dos efeitos da decisão do STF, portanto os contribuintes estão ainda no prazo para ajuizarem imediatamente essa ação.

 

Procurem seus advogados imediatamente.

 

Franco Advogados Associados

 

 

 

 

 

Parecer PGFN SEI 14.483/2021 encerra polêmica sobre o ICMS na aquisição de insumos

 

 

 

 

Como se sabe, Pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vinculam a atuação do fisco, ou seja, o fisco obriga-se a seguir esses Pareceres.

 

O Parecer PGFN SEI 14.483/2021 publicado no Diário Oficial da União de 29.09.2021 é conclusivo e terminativo no sentido de que o Acórdão do STF, quando do julgamento definitivo do tema 69 Repercussão Geral (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS), não autoriza proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada porque essa questão não foi e nem poderia ter sido discutida naquela ação.

 

“c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”

 

Isto porque aquela ação não tratou dessa questão já que ali se discutiu, exclusivamente, o ICMS incidente na saída (na venda), não o ICMS incidente sobre os insumos (nas compras).

 

Mais ainda, as alterações realizadas pela Lei 12.973/2014 e pelo DL 1.598/77, acerca da definição do que compõe a renda bruta não impactam no resultado do julgamento do Tema 69.

 

“d) as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-Lei 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69”

 

Sendo assim, um dos efeitos desse posicionamento oficial da Fazenda Nacional ora publicado é não apenas colocar uma pá de cal sobre essa discussão, assim como tornar desnecessários novos Mandados de Segurança para contestar as exigências contidas na Instrução Normativa 1911/2019 que exigia que o ICMS incidente sobre a aquisição de insumos fosse excluído do custo de aquisição, suprimindo assim parte do benefício advindo da decisão definitiva do STF sobre esse tema.

 

A propósito, a forma como essas decisões do STF vem sendo moduladas reforça a conclusão de que os contribuintes não mais poderão colocar-se inertes aguardando decisão da Suprema Corte para só então pensar em buscar o Judiciário. A imensa maioria delas vem sendo no sentido de garantir o direito apenas aos contribuintes que até a data do julgamento do STF tenham ajuizado ação.

 

Ou seja, quem esperou para ver o resultado, vem perdendo o direito de se beneficiar do julgamento da Suprema Corte, com efeitos gerais. Várias decisões vêm sendo nessa direção a confirmar antigo dito jurídico: o direito não socorre a quem dorme.

 

São Paulo, 30 de setembro de 2021

Franco Advogados Associados

 

 

 

+ A prática da estratégia de gato e rato empreendida pela Receita Federal (IN 1911/2019)

 

+ IN 1911 – ICMS-PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes

 

+ Decisão final do STF sobre a exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS

 

A prática da estratégia de gato e rato empreendida pela Receita Federal (IN 1911/2019)

  

 

 

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O mercado somente agora parece ter acordado para o enorme problema resultante da publicação da Instrução Normativa 1911/2019 em 11.10.2019, introduzindo mudanças nas regras até então vigentes debaixo da IN 404/2004, a partir de sua vigência revogadas (IN 1911, art. 765, VII).

 

Há quase dois anos vimos alertando para o grave risco representado por essa IN 1911 (sobre isto, vide “IN 1911 – ICMS-PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora a situação dos contribuintes”). 

 

Antevendo a gravidade desse problema, não nos restringimos ao alerta. Partimos para a ação. Ajuizamos diversos Mandados de Segurança contra as regras trazidas por essa IN 1911.

 

Como dito, passados quase dois anos, somente agora as empresas começaram a ajuizar ações contra essa Normativa.

 

Ela trazia três dispositivos perigosos aos contribuintes: art. 27, parágrafo único; art. 167, I e II; art. 184, § 2º.

 

O art. 27 dispunha que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS era o ICMS a recolher.

 

Seu art. 167 dispôs sobre o que integra o valor de aquisição de insumos. Seu art. 184, § 2º, estabeleceu que o ICMS e IPI, quando recuperáveis, não integram o valor do estoque a ser utilizado como base de cálculo do crédito.

 

Finalmente, seu art. 765, VII, ao revogar a IN 404/2004, revogou também previsão que dispunha sobre o direito de descontar crédito, cujo inciso II, § 3º determinava que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.

 

Com isso, sem base em lei, a partir de 11.10.2019 o ICMS deixou de integrar o custo de aquisição dos insumos.

 

Conforme demonstramos em Quadro comparativo naquela matéria cujo link atrás nos referimos e para a qual enfatizamos a importância de lê-la, utilizando uma base 100, o PIS/COFINS a recolher que, antes da decisão do STF autorizando exclusão do ICMS do PIS/COFINS era de 4,63 e, após tal decisão, passou a 2,13, com a IN 1911, passou a 5,46.

NOTA:

Sobre esses percentuais, veja quadro atualizado na matéria cujo link encontra-se disponibilizado acima.

 

Ou seja, demonstramos e comprovamos que a Receita Federal, com a IN 1911, não apenas anulou os benefícios da decisão do STF aplicável ao tema, como piorou a carga tributária dos contribuintes.

 

Diz-se, atualmente, que o fisco se pôs no aguardo da decisão definitiva do STF sobre a exclusão do ICMS do PIS/COFINS para, só agora, tendo sido derrotado, passar a aplicar as regras da IN 1911/2019, começando a fiscalizar e autuar os contribuintes. Uma autêntica e despudorada estratégia de gato e rato

 

Por isso voltamos agora ao tema para informar que ante nossa previsão quanto a urgência de tratar desse assunto tão importante, permitiu-nos alcançar decisões judiciais benéficas para nossos clientes, a maioria delas já confirmadas nos Tribunais, desde o início da vigência da IN 1911.

 

Um ponto absolutamente relevante é que, além de todos os aspectos relacionados aos fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso, um deles, de extrema significância, tem a ver com o fato de que a norma não retroage, a menos que interpretativa. Como no caso não se trata de interpretação, mas sim de mudança de critério jurídico, a IN 1911/2019 só se aplica para o futuro, a partir de 11.10.2019.

 

Assim é que em relação aos direitos de compensação levantados pelos contribuintes, com base na decisão definitiva do STF, estes estarão assegurados no período compreendido até outubro/2019. Todavia, em relação ao futuro, isto é, desde 11.10.2019, os contribuintes terão que agir judicialmente sob pena de sofrerem autuações. 

 

Obviamente poderão também esperar ser autuados para se defenderem administrativamente, já que essa mudança de critério que alterou, por Instrução Normativa, a base de cálculo do PIS/COFINS, não desfruta da menor chance de prosperar, em qualquer esfera, administrativa ou judicial.

 

Assim como nossos clientes, os demais contribuintes que têm ido ao Judiciário têm obtido êxito nessa discussão.

 

Portanto, ante esse cenário que agora se confirma como um problema muito sério por representar não apenas a anulação dos efeitos da decisão do STF sobre a base do PIS/COFINS, mas, pior que isso, um agravamento da carga tributária, os contribuintes têm o dever de conduzir providências, administrativas ou judiciais. E com urgência!

 

+ IN 1911 – ICMS-PIS/COFINS – RFB revoga efeitos da decisão do STF e piora situação dos contribuintes

+ Decisão final do STF sobre a exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Distribuição de lucros gerados até 2021 será tributada em 2022?

 

Imagem: Adobe Stock

 

 

 

O Imposto de Renda adota por base de incidência, no caso de lucros/dividendos, o lucro gerado ou o lucro distribuído? Indagação muito importante porque definidora de aspectos que serão considerados na sequência.

 

Acórdão do STJ (REsp 1303054/RJ - 2012/0001231-0), Relator Ministro Castro Meira, ajuda a definir isto, num caso em que essa questão aqui proposta não era objeto do seu exame, mas no qual foi examinada a base de cálculo do lucro/dividendo distribuível e cuja conclusão é ser esta o Lucro Líquido. Na Exposição de Motivos que acompanha o Projeto de Lei 2337/2021, que revoga a não incidência vigente desde 1996, consta que a base de incidência é o lucro contábil distribuído (item 17.2).

 

Mas isso ainda não resolve a dúvida, por inteiro, porque a despeito de definida a base de incidência, remanesce outro ponto relevantíssimo objeto da questão proposta inicialmente: quando tem lugar a tributação sobre lucros/dividendos? Quando gerados ou quando distribuídos?

 

A Lei 9249/95, agora a ser alterada nos termos do Projeto de Lei 2337/2021, ajuda muito no deslinde dessa dúvida ao dispor – revelando a opção da administração pública tributária – que “Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas (...) não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”

 

Ou seja, ficou ali definida a opção pela não tributação, a partir de 1996, em relação aos lucros apurados a partir de janeiro de 1996, isto é, do mesmo ano.

 

Agora na retomada da tributação (PL 2337/2021, item 34), sabe-se que ela valerá a partir de 2022, o que consta expresso na redação de seu artigo 10-A (“A partir de 1º de janeiro de 2022, os lucros ou dividendos pagos ou creditados sob qualquer forma pelas pessoas jurídicas ficarão sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza retido na fonte à alíquota de vinte por cento na forma prevista neste artigo”).

 

Considerando que, diferentemente da regra adotada na institucionalização da não incidência (Lei 9249/95, art. 10) onde claramente definido o momento a partir do qual o lucro gerado, quando distribuído, gozaria do benefício, agora (PL 2337/2021) isto não consta expresso, de modo que o lucro distribuído a partir de janeiro de 2022, embora gerado na época em que contemplado com não incidência, poderá ser tributado.

 

Essa a interpretação majoritária do mercado, que vem sugerindo a distribuição, em 2021, de todo o lucro contábil disponível, ainda que o contribuinte tenha que se financiar para isto.

 

Como nem todos os contribuintes detentores de lucro contábil detêm capacidade financeira para distribuir lucros e, às vezes, até de tomar empréstimo, é possível prever que isso gerará grande discussão nas instâncias administrativas e judiciais, com justa razão já que se para a concessão do benefício em 1995 foi expressamente delimitado o corte temporal com o casamento entre a geração do lucro e sua distribuição (1996), por que agora, ao reinstituir a tributação há descasamento entre ambos os momentos? 

 

Ou seja, se a lei não retroage para produzir efeitos em relação ao tempo em que não vigia (CTN, arts. 105 e 106), como admitir juridicamente válida a tributação de lucros/dividendos gerados na época em que não eram tributados? Isso equivale a retroagir a lei nova, com suas novas regras, para alcançar fatos ocorridos preteritamente antes de sua vigência.

 

E há fundamento para contestação, baseado também nas discussões relacionadas com JCP (Juros sobre Capital Próprio), em que o próprio Conselho de Contribuintes decidiu que o contribuinte tem direito de distribui-lo, com o benefício, mesmo que relativo a lucros apurados em anos anteriores (Acórdão 101-96.751/2008). Nessa mesma linha, precedente do STJ (REsp 1086752/PR) o que permite concluir, por analogia, ser viável distribuir em 2022, e seguintes, com não incidência, os lucros acumulados até 2021. 

A analogia é perfeitamente invocável, no caso, já por não ter a desoneração até aqui existente  natureza jurídica de isenção 

 

Como a discussão administrativa ou judicial poderá resultar vitoriosa, ou não, para os contribuintes, pelo sim, pelo não, acompanhamos a sugestão do mercado no sentido de, tanto quanto possível, promover a distribuição dos lucros acumulados ou aqueles gerados em 2021, ainda no corrente exercício.

 

Ou então, defender-se de autuações nas esferas administrativas e judiciais, que é a situação à qual se verão empurrados muitos contribuintes. Alternativamente, após promulgação da lei, antecipar-se à autuação fiscal e levar o tema para apreciação judicial ainda no corrente ano de 2021 para estrategicamente se assegurar do direito. 

 

+ A reforma tributária do IR e as empresas holdings patrimoniais

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A reforma tributária do IR e as empresas holdings patrimoniais

adobe stock

 

 

Aumento indireto da carga tributária

 

Arriscamos afirmar que todas as alterações conjuntas propostas no Projeto de Lei 2337/2021, por si, vão traduzir enorme efeito no incremento arrecadatório. Vejam bem, isso sem se considerar o tão falado aumento da carga (IRPJ) determinada pela tributação conjunta das Pessoas Jurídicas e Pessoas Físicas (lucros e dividendos).

 

De que forma esse aumento arrecadatório se dará? Exemplos: eliminando a figura dos juros sobre capital próprio; ao tributar lucros e dividendos e ampliar as situações enquadráveis como distribuição disfarçada de lucros;  obrigatoriedade de muitas empresas que vinham apurando o imposto com base no lucro presumido passarem a fazê-lo pelo lucro real; devoluções de participações no capital passarem a ser feitas com base no valor de mercado dos bens; obrigatoriedade imposta às Sociedades em Conta de Participação (SCP) de adotar o regime tributário utilizado por seus sócios ostensivos; eliminação da isenção dos rendimentos obtidos em aplicações em fundos de investimentos imobiliários que passam a ser tributados à alíquota de 15%; inclusive aumento da tributação das pessoas físicas; etc.

 

Impacto nas holdings patrimoniais

 

As holdings patrimoniais são constituídas para atenderem a dois propósitos muito bem definidos: o primeiro deles é preparar a sucessão patrimonial por meio de definição de estrutura jurídica que permitirá aos herdeiros suceder, de forma tranquila e harmônica, o patrimônio construído pelos genitores.

 

O segundo propósito é beneficiar-se de regime tributário mais reduzido, por meio de constituição de Pessoa Jurídica tributada pelo lucro presumido, ao invés de tributar o rendimento de aluguel (27,5%) ou ganho de capital na alienação dos imóveis (15%).

 

Com a intenção de coibir o segundo objetivo, a Receita resolveu, no Projeto de Lei 2337/2021 que propõe alteração na legislação do IRPJ e da CSLL, conduzir algumas providências que estrangularão o primeiro objetivo de qualquer holding patrimonial.

 

A primeira providência capaz de produzir esse efeito nocivo foi, no projeto, obrigar as empresas dessa natureza ao enquadramento no lucro real. A segunda, tributar a distribuição de lucros e dividendos em 20%. 

 

Com isso, a tributação que incidia sobre a exploração dos bens imóveis com carga em torno de 6,73% (venda) e em torno de 14,5% (locação), sobe para 29% (IRPJ + CSLL) + 14,2% (IR sobre lucros distribuíveis), o que totaliza 43,2%. Isso, sem considerar que no lucro real o PIS/COFINS soma 9,25% ao invés de 3,65%.

 

Após redução da alíquota do IRPJ proposta pelo Relator do PL em questão, pode ser que a carga total, se confirmada na redação final, reduza para 30% (+ 9,25% de PIS/COFINS). Mesmo assim, comparativamente muito superior aos 6,73% ou 14,5%.

 

Dado que o primeiro propósito citado acima, que justifica a opção pela constituição de holdings permanecerá presente, a alternativa poderá ser a tributação na Pessoa Física com alíquotas de 27,5% (receita de aluguel) e 15% (ganho na alienação de imóveis).

 

Para que esse objetivo seja alcançado será necessária a adoção de algumas figuras jurídicas que permitam a alocação dos imóveis em PJ e a percepção dos rendimentos nas PFs.

 

Produção agrícola

 

Outro ponto que merece destaque é a situação em que o patrimônio familiar contenha imóvel explorado para produção agrícola em regime de arrendamento. Nesse caso, há a alternativa, às vezes possível, de se substituir o contrato de arrendamento por contrato de parceria, caso em que a tributação dos rendimentos da parceria agrícola reduz para o equivalente à alíquota de 5,5%, muito mais barato que a tributação de 27,5% ou de 43,2% (ou mesmo 30%).

 

Conclusão

 

Não acreditamos que as holdings patrimoniais deixarão de ser constituídas porque o propósito que as justifica é real e útil, entretanto as alternativas para fazê-lo com menor carga tributária possível prosseguirão sendo exploradas no seu máximo potencial, ou seja, tudo o que estiver ao alcance dos contribuintes será tenazmente perseguido pelos planejadores, para o que recomendamos sempre cautela e respeito às leis já que as penalidades pecuniárias e o resultado de autuações podem comprometer os benefícios auferidos e, ainda, resultar em indesejáveis implicações penais.

 

Por outro lado, tem-se um impasse. Muitos estados federativos e mesmo municípios estão promovendo alterações em suas legislações do ITCM-D e ITBI Brasil afora, para viger a partir de 2022, aproveitando o momento em que a necessidade de caixa ditada pela pandemia é premente. 

 

Entretanto, enquanto o PL 2337/2021 não for convertido em lei, impossível promover planejamentos sucessórios seguramente e dentro do possível mais benéficos. Pode ocorrer de a definição federal (PL 2337) ocorrer em momento no tempo em que impossível ter as holdings constituídas antes do aumento do ITCM-D e do ITBI.

 

Infelizmente esse constitui um risco que todos os contribuintes brasileiros terão que enfrentar em 2021. Nós mesmos temos planejamentos sucessórios em curso e tivemos que suspendê-los até definição desse cenário legislativo tributário federal. 

 

Esperamos que quando definidos não seja tarde para aproveitamento dos benefícios extensíveis ao ITCM-D e ITBI, principalmente se se considerar que ambos os entes federativos vêm, no Judiciário, há tempos, se empenhando para fazer passar a tese de que os valores dos bens (base de cálculo das operações jurídicas sucessórias) sejam sempre atualizados ao valor de mercado, um dos pontos que no PL 2337 é previsto como opção disponibilizada aos contribuintes. Aliás, essa parte do PL 2337 foi incorporada do programa originariamente denominado Regime Especial de Atualização e Regularização Patrimonial (REARP), o qual já foi comentado em nosso Blog (vide link abaixo).

 

+ Pagar imposto de renda apenas para atualizar o valor do patrimônio pela inflação acumulada desde 1995?

 

+ ITBI – base de cálculo e outras questões polêmicas

 

Momento de Incidência do IRPJ e CSLL sobre os créditos tributários compensados

 

 

 

 

O presente tema é mais atual do que nunca a partir da definição da questão pondo fim à controvérsia entre fisco x contribuinte no tocante à exclusão do ICMS sobre o Pis/Cofins.

 

Sobre isto já escrevemos, em novembro/2018, sob o título Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes. 

 

Agora o retomamos porque os contribuintes estão indo ao Judiciário requerendo o adiamento da tributação (IRPJ + CSLL) para o momento em que os créditos efetivamente entrarem no caixa, quando o pedido de compensação é homologado pela Receita Federal (RFB).

 

Como exposto naquela matéria de novembro/2018, a Receita Federal exige o IRPJ e a CSLL no momento do trânsito em julgado da ação (Ato Declaratório Interpretativo 25/2003, Solução de Consulta 233/2007).

 

Entre o momento do trânsito em julgado e o da homologação, pela RFB, pode transcorrer até 10 anos porque os contribuintes têm até 5 anos para habilitar o seu direito de crédito (vide Prazo para Aproveitamento do Crédito de Pis/Cofins). E pode transcorrer mais 5 anos para a RFB homologá-lo.

 

Vamos colocar em perspectiva: após tramitação da ação chega um momento em que ela termina, assim considerado quando ocorre, no Judiciário, o seu trânsito em julgado com expedição de Certidão de Trânsito em Julgado. 

 

De posse desse documento o contribuinte apresenta perante o fisco a sua Habilitação de Crédito (vide Sentença com Trânsito em Julgado e o Direito de Iniciar a Compensação Tributária sem Multa). O fisco dispõe de 30 dias para habilitar o crédito, algumas vezes extrapolando em muito esse prazo.

 

Após habilitado o crédito pela RFB ele apresenta sua Per-Dcomp iniciando a compensação tributária.

 

No prazo de 5 anos da apresentação da Per-Dcomp o fisco homologa-a, ainda que tacitamente com seu silêncio.

 

Assim, temos, pela ordem: a) trânsito em julgado; b) habilitação; c) início da compensação e; d) sua homologação.

 

No trânsito em julgado, especialmente em casos de Mandado de Segurança, não existe valor líquido do montante do crédito a ser aproveitado pelo contribuinte, o qual é por este apurado somente posteriormente. Findo o prazo para sua homologação pode ser que o fisco, discordando do montante declarado pelo contribuinte, não o homologue, geralmente acompanhando tal discordância de autuação fiscal.

 

Imagine-se a hipótese em que a tributação pelo IRPJ e CSLL tenha tido lugar no momento do trânsito em julgado, ou mesmo no da apresentação da Per-Dcomp e o fisco, findo o prazo legal, não a homologue, total ou parcialmente. Quando isto ocorrer o contribuinte já terá recolhido o tributo sobre crédito do qual não se aproveitou.

 

Por isso fazer total sentido que a tributação seja postergada o máximo possível e, para isto, as empresas estão buscando o Judiciário. 

 

Decisão da 2.a Vara Federal de Jundiaí (Processo 5005150-97.2020.4.03.6128) foi no sentido de que incide IRPJ e CSLL por ocasião da homologação do crédito, pela Receita, reconhecendo o direito do contribuinte à compensação. 

 

A 3.a Turma do Tribunal Regional Federal do Recife – 5.a Região (Processo 0800221-81.2020.4.05.8500) decidiu que ambas as tributações ocorrem no momento da apresentação da Declaração de Compensação (Dcomp).

 

A 4.a Turma do Tribunal Regional Federal de São Paulo – 3.a Região (Processo 5010177-15.2020.4.03.0000) decidiu, por unanimidade, que a tributação ocorre no momento da homologação da compensação. 

 

Ainda em São Paulo, a 6.a Vara Federal definiu que o fato gerador do imposto de renda nasce com a disponibilidade jurídica, isto é, a partir do trânsito em julgado da sentença.

 

Outro ponto interessante a se considerar consiste em saber se é possível exigir IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic que corrige o direito de crédito do contribuinte. Entendemos que não já por se tratar de juros + correção. No Recurso Extraordinário 1.063.187/SC essa questão vem sendo analisada pelo STF desde 2017 (vide Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes). 

 

Portanto, são duas questões que incidem sobre essa mesma restituição: em qual momento considerar como devido o IRPJ e CSLL? qual a base de cálculo de ambas as incidências?

 

Essas duas questões estão em debate no Judiciário com algumas decisões favoráveis, justificando plenamente a busca de decisão judicial por parte dos contribuintes.

 

+ Compensação/Restituição de Tributos Federais – Algumas Questões Ainda Pendentes

 

+ Prazo para Aproveitamento do Crédito de Pis/Cofins

 

+ Sentença com Trânsito em Julgado e o Direito de Iniciar a Compensação Tributária sem Multa

Procuradoria Geral da Fazenda Nacional põe fim aos recursos e ao contencioso administrativo fiscal no caso ICMS sobre Pis/Cofins

 

Para alívio geral dos contribuintes, em 25/05/2021 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN manifestou-se (Parecer SEI n.o 7698/2021/ME - Despacho n.o 246/2021/PGFN-ME no Processo n.o 10951.104057/2021-24) acatando integralmente a decisão do STF nos Embargos Declaratórios por ela propostos, prolatada em 13/05/2021, no sentido de que: 

a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017; 

b) o direito retroage anteriormente à referida data para aqueles que distribuíram ações judiciais antes de 15/03/2017 ou protocolaram requerimentos administrativos até referida data (inclusive 15/03/2017); 

c) o ICMS a ser excluído é o destacado nas NFs.

De acordo com referido Parecer, a PGFN está dispensada de contestar e recorrer, bem como está autorizada a desistir dos recursos já interpostos, assim como os Auditores Fiscais não mais constituirão os créditos tributários e adotarão o entendimento exposto no dito Parecer, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento tributário e de repetição de indébito no âmbito administrativo. 

Por fim, a PGFN garantiu a todos os contribuintes, independentemente do ajuizamento de ação, o direito de reaver administrativamente valores que foram recolhidos indevidamente.

Com isso, todos os contenciosos administrativos instaurados, principalmente com base na Solução de Consulta 13/2018 e Instrução Normativa 1911/2019 estão encerrados.

Como a Fazenda Nacional não mais recorrerá e desistirá dos recursos já interpostos e em tramitação no Judiciário, todas as ações sobre o tema ainda pendentes de sentença ou acórdão serão agora encerradas após despacho decisório do juizado de 1.o grau ou ou dos tribunais regionais ou mesmo, tribunais superiores.

E, com base nelas, todos os contribuintes poderão promover compensação ou restituição do que pago indevidamente no período a que fazem jus e, aqueles que não ajuizaram ação mas vinham recolhendo o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS poderão promover compensação desde 15/03/2017.

Como esse trabalho de levantamento exige cuidado porque se o contribuinte errar nos cálculos, para mais ou para menos, estará no primeiro caso incidindo em risco de autuação e, no segundo, perdendo dinheiro, aconselhamos fortemente o auxílio de empresa de confiança especializada nesse tipo de levantamento, para o que estamos também preparados.

+ Decisão final do STF sobre a exclusão do ICMS sobre Pis/Cofins

Decisão final do STF sobre a exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS

 

 

Com a decisão tomada ontem (13/05/21) pelo Supremo Tribunal Federal chega ao fim uma discussão iniciada em novembro/1998 (RE 240785 – sem repercussão geral), cujo julgamento por aquela Corte foi iniciado em setembro/1999, renovado em março/2006, objeto da Ação Direta de Constitucionalidade ADC 18 em outubro/2007, mais tarde passando a ser julgado o RE 574706 (dezembro/2007), cuja repercussão geral é reconhecida pelo STF em abril/2008.

Em maio/2008 a Procuradoria da Fazenda Nacional pede que a ADC 18 seja julgada antes do RE 240785, cuja liminar foi deferida em agosto/2008, suspendendo todos os casos sob apreciação no Judiciário e é prorrogada por três vezes, perdendo então sua eficácia, porque não confirmada no mérito.

 

Em outubro/2014 o julgamento do RE 240785 (sem repercussão geral) é concluído em favor do contribuinte que o ajuizou (maioria de votos), transitando em julgado em março/2015.

 

Em agosto/2016 o STJ prossegue confirmando seu entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS/COFINS (Resp 1144469 julgado como recurso repetitivo).

 

Em março/2017, por 6 a 4, o STF decide no julgamento do RE 574706 (com repercussão geral) pela exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, contra a qual, em outubro/2017, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta seus Embargos de Declaração no qual pede que o STF module sua decisão para produzir efeitos somente a partir de janeiro/2018 e que o ICMS excluível seja aquele registrado no Livro de Apuração do ICMS (que representa a diferença entre débitos e créditos do mês de apuração).

 

Nesse ínterim vieram normativas da Receita Federal determinando critérios contrários à própria legislação vigente e à decisão do STF (RE 574.706). Exemplos: Solução de Consulta nº 13/2018 e Instrução Normativa 1911/2019.

 

Em 13/05/2021 finalmente o STF, por maioria de 8 votos, conclui que o ICMS excluível da base do PIS/COFINS é aquele destacado nas Notas Fiscais e que o direito à exclusão é integral para os contribuintes que ingressaram com ação até 15/03/2017 – quando houve a decisão no RE 574706 (com repercussão geral) –, compreendendo os 5 anos anteriores à distribuição da ação e, obviamente, prossegue valendo no futuro enquanto o governo não modificar a legislação vigente. 

 

Quanto àqueles que ajuizaram ação após 15/03/2017, o direito à compensação tributária só vale da referida data para a frente, não retroagindo 5 anos. Qualquer data posterior a esta, o direito retroagirá até ela.

 

Exemplos: a) distribuição da ação em 14/03/17 = direito retroage a 14/03/12; b) distribuição da ação em 15/03/17 = direito não retroage; c) distribuição da ação em 16/03/2017 em diante = direito retroage até 15/03/17; d) contribuinte não distribui ação = direito retroage a 15/03/17.

 

Nesta última hipótese (letra “d”) o que muda em relação às letras “a” e “c” é o fato de que o contribuinte, ao invés de habilitar seu crédito indicando o número do processo judicial que embasa seu direito, deverá neste caso, para efetuar a compensação diretamente na Per-Dcomp, alterar sua DCTF e Sped Fiscal.

 

Enquanto a lei não for alterada ou a PGFN não divulgar normativa orientando o fisco em sentido contrário, ou mesmo o CARF (Conselho de Contribuintes) orientando suas decisões, dado que o ato fiscalizatório fica sempre vinculado às normas vigentes, enquanto não alteradas autorizará o fisco a exigir o ICMS na base do PIS/COFINS nos termos da SC 13/2018 e IN 1911/2019.

 

Obviamente o contribuinte, neste caso, terá sua defesa amplamente amparada nos efeitos da repercussão geral, que lhe protege. Outra opção é, proativamente, propor ação judicial visando proteger-se contra esse risco.

Certamente aqueles que possuirem estoques de créditos superiores à capacidade de consumi-los via compensação com seus débitos poderão, alternativamente, pedir restituição do excedente.

Um ponto relevantíssimo tem a ver com a adoção de critério justo e coerente no cálculo dos montantes porque o contribuinte incauto estará se impondo dois tipos de riscos: utilizar créditos excedentes àqueles que efetivamente se intitula expondo-se a riscos de autuação ou, ao contrário, utilizar créditos aquém daqueles a que faz jus. 

Por isso uma boa assessoria é fundamental para o levantamento desses créditos, inclusive no tocante à atualização deles, etc. Temos visto nas auditorias que temos feito nesse sentido, erros expressivos, para mais ou para menos, ambos prejudiciais aos contribuintes. 

Como os custos para essa auditoria são baseados, no geral, num percentual sobre o montante aproveitável via compensação ou restituição, vale o alerta de que uma segunda revisão (auditoria) nas hipóteses em que o levantamento é realizado internamente, ou um levantamento rigoroso promovido externamente, é sempre aconselhável porque os custos tendem a ser razoavelmente baixos, porém sempre justos.

 

Portanto, mais uma vez fica a lição no sentido de que o direito favorece aqueles que ousam, porque embora quem não tenha ajuizado ação e prosseguiu calculando o ICMS sobre o PIS/COFINS poderá agora retroagir a compensação tributária a 15/03/17 (letra “d”, supra), aqueles que ajuizaram ação antes dessa data terão direito a retroagir 5 anos contados da data em que a tenham distribuído (letra “a”, supra). Temos em nosso escritório retroações ao ano de 2002 o que torna o direito de crédito federal bastante relevante. Porém, como posto, esse efeito benéfico amplo só alcança aqueles que ousaram ajuizar ações no tempo certo, assim considerado aquele em que acreditaram em seu feeling. 

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Nota Complementar (27/05/21):

Em 25/05/2021 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN manifestou-se (Parecer SEI n.o 7698/2021/ME - Despacho n.o 246/2021/PGFN-ME no Processo n.o 10951.104057/2021-24) acatando integralmente a decisão do STF nos Embargos Declaratórios por ela propostos, prolatada em 13/05/2021, no sentido de que: a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocolados até referida data (inclusive 15/03/2017); b) o ICMS a ser excluído é o destacado nas NFs.

De acordo com referido Parecer, a PGFN está dispensada de contestar e recorrer, bem como está autorizada a desistir dos recursos já interpostos, assim como os Auditores Fiscais não mais constituirão os créditos tributários e adotarão o entendimento exposto no dito Parecer, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento tributário e de repetição de indébito no âmbito administrativo. 

Por fim, garantiu a todos os contribuintes, independentemente do ajuizamento de ação, o direito de reaver administrativamente valores que foram recolhidos indevidamente.