CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECEITA BRUTA (CPRB) - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ATACÁVEL POR MANDADO DE SEGURANÇA

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECEITA BRUTA (CPRB) – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.161/2015

Em 03.09.2015 divulgamos em nosso Blog (vide “Contribuição Previdenciária Patronal sobre Receita – Novas Alíquotas– Lei 13.161 - 31.08.2015”) as novas regras aplicáveis à denominada “desoneração da folha de pagamentos”, instituída desde final de 2011 (Lei 12.546), cuja implantação vinha atendendo a muitas empresas no sentido de reduzir efetivamente seus custos tributários – prejudicando, porém, muitas outras, por produzir efeito exatamente oposto.

Como evidenciado naquela matéria muitos setores tiveram agora a alíquota da CPRB majorada em até 150%. E, pior, num momento em que as receitas de final de ano tendem a aumentar e, se para fugir da majoração da carga tributária daí decorrente a empresa decidir como opção a Folha de Salários, haverá também oneração maior dos custos tributários por força do aumento da Folha, impactada pelo 13º salário. Pior momento econômico, impossível.

Nesse caso as empresas têm que admitir a hipótese de impetrar, rapidamente, Mandado de Segurança, cujo fundamento é a majoração da alíquota da Contribuição Previdenciária Patronal incidente sobre a Receita Bruta (CPRB) posto que a incidência da nova regra, nos termos da Lei 13.161, terá início já em relação à receita bruta ou folha de pagamentos de novembro/2015. Veja-se mais:

1) A Lei 13.161 dispôs que sua vigência inicia-se em 01.12.2015;

2) Ela foi promulgada em 31.08.2015. A Constituição Federal estabelece eficácia da lei após 90 dias de sua publicação, ou seja, 29.11.2015 (vigência e eficácia são conceitos distintos);

3) Ao mesmo tempo ela contém duas regras aplicáveis à sua eficácia no tempo, ou seja, sua exigibilidade: a) regra geral para opção: em janeiro de cada ano ou quando houver a primeira receita bruta; b) regra para opção em 2015: receita bruta de novembro/2015 ou quando houver a primeira receita bruta;

4) A Lei alude à receita bruta e à competência, de modo que a receita bruta constitui a base de cálculo, mas está atrelada ao mês de competência. Não se trata de competência contábil, mas competência da folha de pagamento, ou seja, quando o serviço foi prestado e a remuneração devida ao empregado;

5) Essa majoração de alíquota foi originariamente introduzida pela MP 669 em 26.02.2015 (revogada pela MP 671 e pela Lei 13.155 porque o Congresso não aceitou essa majoração por Medida Provisória). Quando a MP 669 dispôs sobre essa questão da vigência, eficácia e competência versus receita bruta, o fez corretamente porque: a) ela foi publicada em 26.02.2015; b) 90 dias após terminava em 28.05.2015; c) e a receita bruta eleita para incidência das novas alíquotas era a de junho/2015;

6) Já no caso da Lei 13.161, como se viu atrás: a) foi publicada em 31.08.2015; b) 90 dias termina em 29.11.2015; c) a receita bruta eleita foi a de novembro/2015, portanto, antes mesmo de ela entrar em vigor em 01.12.2015;

7) Conclusão: a Lei 13.161 está retroagindo em 1 mês para incidir sobre a receita bruta de novembro/2015, quando deveria, em respeito à regra dos 90 dias da CF, incidir sobre a receita bruta somente a partir de dezembro/2015. É aí que reside a inconstitucionalidade aqui comentada;

8) Portanto, há uma inconstitucionalidade praticada no caso, oponível através de Mandado de Segurança e, mesmo se limitando, no caso, a um mês, pode ter impacto financeiro significativo;

9) O problema é que se a liminar for cassada ou, no mérito a empresa for derrotada, os valores devidos com base na nova alíquota majorada deverão ser recolhidos com multa moratória + juros Selic. Uma alternativa para evitar isso é efetuar o depósito judicial do valor no próprio dia do vencimento em dezembro/2015. Alternativamente, mesmo com o Mandado de Segurança em tramitação no Judiciário (com ou sem liminar) recolher o montante correspondente à diferença de alíquota, por conta própria, no dia do vencimento em dezembro/2015. A diferença é que, na hipótese de vitória, é muito mais fácil levantar o depósito realizado nos autos da própria ação do que ter que conduzir providências judiciais em outra ação para repetir o indébito, claro, sem desconsiderar a possibilidade de efetuar compensação administrativa.

Esse mesmo questionamento fundado na inconstitucionalidade da lei ante o desrespeito à anterioridade de 90 dias foi utilizado pelas empresas, há pouco, para questionar o aumento do PIS/COFINS Importação. Esse tema foi também divulgado em nosso Blog (vide “PIS/COFINS ReceitasFinanceiras – PIS/COFINS Importação – Medidas Judiciais”, de 05.09.2015).

Alternativamente resta, ainda, a hipótese de conduzir um Planejamento Tributário visando afastar o violento peso dessa nova exigência num momento tão complicado da vida financeira das empresas em geral e daquelas afetadas pela mencionada majoração. Nesse caso, o Planejamento não se limitará a novembro/2015, alcançando também dezembro/2015.

Franco Advogados Associados.

28.09.2015.

AUTOS DE INFRAÇÃO - 7 PECADOS QUE NÃO PODEM SER COMETIDOS PELA EMPRESA AUTUADA!

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (AUTOS DE INFRAÇÃO) – 7 PECADOS QUE COMPROMETEM A QUALIDADE DA DEFESA (FISCAL OU NÃO FISCAL) E POTENCIALIZAM A VITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ao longo de nossa vivência profissional temos visto alguns fatos que comprovam nossa conclusão posta nesta matéria: na relação com a Administração Pública alguns dos elementos a seguir, isolada ou conjuntamente, conduzem ao fracasso da pessoa física ou jurídica (administrado) e à consequente vitória da administração pública, quer se trate de matéria tributária ou não tributária.

Os pecados praticados pelos profissionais os quais, como se verá adiante, se entrelaçam por nexos de causa-efeito, são:

1º) Fundamentar toda a defesa exclusivamente em teses jurídicas;

2º) Desconhecer – ou mesmo sabendo da importância, deixar de acionar – a lógica de que é imperativo conhecer, além do direito, claro, também mínimas noções de auditoria e contabilidade;

3º) Deixar de refazer os números que compõem o auto de infração;

4º) Deixar de ler a íntegra dos documentos que compõem o processo administrativo;

5º) Deixar de pesquisar o direito (leis, doutrinas e jurisprudência, administrativa e judicial) aplicáveis ao caso;

6º) Supor que um escritório ou auditoria de renome seja capaz de entregar um trabalho de melhor qualidade;

7º) Cobrar honorários elevados ou pífios que, num caso ou noutro, não valem os serviços a serem prestados.

Há profissionais que, seja por desconhecer a matéria que defende ou mesmo por falta de tempo ou, ainda, de vontade, limitam-se na elaboração da defesa a teses meramente jurídicas, jogando fora oportunidade ímpar de, na instância administrativa, discutir a lógica factual que embasa a autuação. Ora, se é para fazer um trabalho pela metade, por que optar pela instância administrativa? Que se vá então diretamente para o Judiciário. Uma boa defesa administrativa é garantia de vitória? Claro que não! Mas uma má peça administrativa é, no geral, certeza de derrota!

Para evitar o 1º pecado é essencial conhecer noções básicas de auditoria e contabilidade pois são esses conceitos que auxiliarão na elaboração de um embasamento consistente na abordagem dos fatos que levaram o agente público à autuação e, portanto, à conclusão administrativa total ou parcialmente em desfavor do administrado. Assim, evita-se incorrer no 2º pecado.

É possível bem fundamentar a defesa dos atos e fatos praticados pelo administrado (contribuinte) – sobre os quais incide a discordância da administração – se, incorrendo no 2º pecado deixar-se de refazer o auto de infração  baseado no conhecimento contábil e de auditoria? Entendemos que não e que, apenas esse sacrilégio, sozinho, a experiência comprova, equivale ao administrado jogar fora mais de 50% das chances de êxito. Uma perda inconcebível e inaceitável sob qualquer perspectiva pela qual se analise.

Para deixar de incorrer no 3º pecado é fundamental, pois, elaborar planilhas, quadros sinóticos e o que mais se impuser para a produção de uma defesa consistente e, sobretudo, provas que venham a potencializar a tese de direito já que esta (tese jurídica), sozinha, não garante o êxito do administrado. Produzir esquemas gráficos e sinóticos que na instância administrativa e na fase probatória judicial, se se chegar lá, possam ser utilizados pela parte contrária ou pela perícia de modo eficaz permitindo-a entender os fundamentos de defesa dos fatos. Ou seja, que entendam, inclusive o perito e, claro, também o juiz, o que a defesa está a sustentar.

Já vimos caso em que escritório grande e de renome, contratado por honorários expressivos para produzir uma defesa administrativa obteve da administração tributária, no caso, o reconhecimento da boa tese de direito elaborada, porém, foi derrotada por pecar ao não ter considerado um documento importante encartado nos autos do procedimento administrativo, o qual, tivesse sido considerado, a defesa teria sido encaminhada para outra direção. Portanto, está aí o 4º pecado: não ler a íntegra do procedimento administrativo onde estão as peças e documentos que o embasam.

O 5º pecado é particularmente danoso na medida em que se a legislação, doutrina, jurisprudência, administrativa e judicial não forem bem aplicadas, a perda pode ser total ou parcialmente fatal. Por exemplo, numa matéria em que se discuta auto de infração do ICMS no estado de São Paulo, a multa punitiva de 150% agora está limitada, nos tribunais superiores, a 100%. Entretanto, se se tratar de matéria em que poderia ter sido alegada a ocorrência de denúncia espontânea (CTN, art. 138), a multa poderia ser afastada integralmente. Ou seja, diferença entre discutir redução de 150% para 100% ou, de 150% para 0%. Já se os juros, na mesma situação, suplantar a Selic, todo o excedente não é devido. Exemplos simples de como a atualização do profissional é fundamental porque se não obtiver êxito integral, somente nesses dois itens apontados é possível reduzir substancialmente o montante do Auto de Infração.

O 6º pecado, conforme demonstrado no exemplo acima envolvendo grande escritório de advocacia cujos profissionais nitidamente não leram a íntegra do processo administrativo, é fatal. Não é o tamanho do honorário ou o nome do escritório, ou mesmo do profissional que se apresenta como contato para a empresa cliente que garante a qualidade do serviço.

Não é porque a auditoria independente tal ou qual – normalmente internacional – pode estar por trás da defesa que a qualidade do trabalho estará assegurada. Recente episódio divulgado na imprensa (Valor Econômico) envolvendo uma grande auditoria internacional e a empresa Pincéis Tigre no qual esta última foi convencida a embarcar num planejamento tributário nitidamente ilegal levou-a a uma multa milionária. Ao tentar repassar, no Judiciário, a multa para a auditoria, Pincéis Tigre foi condenada ao fundamento de que não poderia alegar desconhecimento da ilegalidade do planejamento a ela vendido pela auditoria. Portanto, não é o nome do escritório, da auditoria, do profissional, que deve impor respeito à empresa contratante, senão a qualidade e capacidade daquele que oferece o trabalho, seja de planejamento, seja de defesa administrativa num auto de infração, seja qualquer outro trabalho profissional porque se o valor fosse sinônimo de qualidade ou de efetividade somente os “grandes” venceriam as disputas administrativas e judiciais. Isso definitivamente não corresponde à verdade.

O que se prossegue vendo até hoje são propostas de planejamentos tributários nitidamente arriscados, sem base jurídica alguma, e, ainda, casos em que o contribuinte foi autuado sem que o causador do prejuízo, no caso concreto, grande escritório de São Paulo, se responsabilizasse pela defesa perante a Receita Federal em situação envolvendo recuperação de crédito tributário apropriado além do limite legal. Detalhe: o montante do crédito era base para a remuneração do grande escritório.

Os pequenos escritórios não erram? Claro que sim. E os grandes? Também. Se estes não errassem não contratariam seguros. Se grandes auditorias não errassem não teriam seus nomes envolvidos em prejuízos milionários impostos aos seus clientes como no exemplo citado acima, público, assim como teria sido evitada a quebra mundial da Arthur Andersen, no caso Enron – que é bem verdade, concluiu-se, depois quando já era tarde, ter sido descabida.

O 7º pecado é uma síntese de todos os demais: vale o bom senso do contratante ao contratar serviços profissionais, cuja confiança depositada no contratado não pode ser medida pelo nome dele, de seu escritório ou empresa, tampouco dos honorários que cobra, muito elevados ou pífios porque, se muito elevados, não garantem o êxito e, se aviltantes, podem praticamente garantir a certeza da má qualidade e, mesmo que se verifique o êxito, muito provavelmente este será apenas parcial já que parte do que poderia ser abordado como fundamento da defesa, é quase certo, deixará de sê-lo em sua integralidade.

De modo que não vale a contratação eminentemente baseada no menor custo porque já vivenciamos casos em que profissionais deixaram de ser contratados em razão de honorários mais módicos apresentados por outros profissionais, cujos trabalhos sofríveis levaram o contratante a rescindir a contratação, logo no início dos trabalhos para retornar para os profissionais originariamente preteridos, os quais tiveram que declinar da reproposta de contratação porque, uma vez apresentados à administração pública ou ao Judiciário, os trabalhos não mais podem ser consertados e, aí sim, é garantia certa de derrota!

Portanto, cometendo aqui o pecado do trocadilho, não vale, consciente ou inconscientemente ter cometido o pecado da infração – e, no mais das vezes, ter obtido ganhos com isso – para, depois, insistir no pecado da má administração de sua defesa porque, como diz o ditado popular, pode ser que se consiga 100 anos de perdão, mas não  antes de ter que penar no fogo do inferno purgando as consequências do erro cometido duas vezes, cuja possibilidade, por ser muito grande, não vale à pena.

Tudo o que aqui exposto vale integralmente para a defesa judicial.

Franco Advogados Associados

21.09.2015

PARCELAMENTO DE TRIBUTOS FEDERAIS (LEI 12.996/2014) – CONSOLIDAÇÃO – VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO IRPJ/CSLL ESTIMATIVA – MEDIDA JUDICIAL COMO ÚNICA SOLUÇÃO! - URGÊNCIA DADO O PRAZO PARA O TÉRMINO DA CONSOLIDAÇÃO

PARCELAMENTO DE TRIBUTOS FEDERAIS  (LEI 12.996/2014) – CONSOLIDAÇÃO – VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO IRPJ/CSLL ESTIMATIVA – MEDIDA JUDICIAL COMO ÚNICA SOLUÇÃO! - URGÊNCIA DADO O PRAZO PARA O TÉRMINO DA CONSOLIDAÇÃO

Em 2014 o Governo Federal instituiu mais um programa de parcelamento de tributos federais (Lei 12.973, parcialmente alterada pela MP 638, na sequência convertida na Lei 12.996), cujo prazo de adesão foi 30.08.2014. Para saber mais sobre isto, vide em nosso site www.francoadvogados.com.br, o nossa Newsletter nº 27.

A Portaria Conjunta PGFN/RFB 13/2014, art. 1º, IV, que veio dar aplicabilidade às regras dessa Lei 12.996 dispôs que poderiam integrar o parcelamento os débitos administrados pela Receita Federal.

E o art. 28 da mesma Portaria determinou que aos parcelamentos por ela disciplinados não se aplicavam as restrições do art. 14 da Lei 10.522/2002. O que significou, na prática, que para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real os pagamentos mensais por estimativa do IRPJ e CSLL (Lei 9.430/96, art. 2º) em aberto, isto é, não recolhidos pelos contribuintes, poderiam ser incluídos nesse parcelamento da Lei 12.996.

Com essa autorização, muitas empresas que tinham débitos de IRPJ e CSLL em aberto aderiram ao parcelamento da Lei 12.996 em 30.08.2014 e vinham, desde então, recolhendo os valores parcelados em obediência à sua previsão legal, antes da consolidação.

Ocorre que agora, chegado o momento de indicar quais dentre os débitos administrativos e judiciais vão integrar definitivamente o seu parcelamento – a que a lei denomina de “consolidação” –, ao entrar no site da RFB para fazer sua opção as empresas foram surpreendidas com o fato de não se encontrar tal espécie de débito dentre aqueles parceláveis!

Ao que se sabe, houve uma queda de braço entre a RFB e a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) de modo que prevaleceu o entendimento da PGFN no sentido de não se admitir a inclusão desses tributos (IRPJ e CSLL), devidos por estimativa e não recolhidos em seus vencimentos, nesse parcelamento especial.

Ocorre que, conforme visto, a lei admitiu o parcelamento dos tributos federais recolhíveis nessa modalidade (estimativa). Assim, a própria RFB reconhece que a única alternativa para os contribuintes é o Judiciário. Entretanto, o prazo para a consolidação vence no dia 25 de setembro, de modo que sobra pouco tempo para os contribuintes conduzirem as medidas necessárias para ingressar no Judiciário para ver assegurado o seu direito de parcelar débitos dessa natureza.

E tão ruim quanto esta vedação é o fato de que tudo o que veio sendo recolhido pelo contribuinte a título de parcelamento das estimativas (IRPJ e CSLL) no âmbito dessa Lei 12.996 ao longo do ano passado e deste, isto é, 2014 e 2015, não será considerado pago, obrigando o contribuinte a conduzir outra discussão no Judiciário.

Infelizmente, é a única alternativa que resta. Isto explica porque mais de 40% de todas as demandas judiciais existentes no Brasil são provocadas pela administração pública. Lógico, se a própria PGFN não respeita a lei que ela mesma provavelmente ajudou a elaborar enquanto Medida Provisória 638, a relação fisco-contribuinte está fadada a se resolver, invariavelmente, no Judiciário!

Portanto, se alguma coisa há ainda a ser feita, deve ser conduzida com máxima rapidez para não se perder o prazo para consolidação dos débitos incluíveis no parcelamento, cujo prazo, como mencionado, vence em 25.09.2015.

Franco Advogados Associados

15.09.2015.

O DILEMA DA SUCESSÃO NO BRASIL – NO PATRIMÔNIO FAMILIAR, NAS EMPRESAS E ATÉ NA AGRICULTURA.

O DILEMA DA SUCESSÃO NO BRASIL – NO PATRIMÔNIO FAMILIAR, NAS EMPRESAS E ATÉ NA AGRICULTURA.

No domingo, 13.09.2015, o Programa Globo Rural da TV Globo veiculou matéria que, pela seriedade do tema e do risco futuro de fome que representa, tem atraído a atenção de programas de alimentação das Nações Unidas, no Brasil. É que a agricultura familiar é responsável, sozinha, por grande parte do alimento que chega às mesas dos brasileiros.

O problema é que as pequenas propriedades agrícolas familiares são compostas por pais, filhos e respectivos cônjuges, cujas rendas obtidas no negócio são insuficientes para manter todos vinculados à terra. Assim é que muitas vezes o filho mais novo acaba por permanecer com seus pais cuidando dos negócios, enquanto os mais velhos vão para as universidades ou, pelo menos, para as cidades na busca de melhores oportunidades de trabalho e de vida. Com o envelhecimento dos pais as pequenas propriedades agrícolas tendem a trocar de mãos ou a serem incorporadas por outras famílias que tenham maior robustez financeira e administrativa para tocar o negócio do campo.

Há um ditado cuja síntese é: os avós criam a riqueza, os filhos a usufruem e os netos a perdem. Nada mais real no Brasil.

Essa realidade é válida não apenas no campo, principalmente na pequena agricultura, como também na administração do patrimônio familiar, esteja este estruturado debaixo de uma empresa (ou de empresas), ou em nome pessoal dos indivíduos de uma mesma família.

E a gravidade se acentua, no mais das vezes, porque a força da unidade do patrimônio construído pelos avós ou pais vai sendo esfacelada enquanto os membros da família não definem quem deverá tocar o negócio empresarial, administrar o patrimônio, muitas vezes imobiliário, ou a fazenda ou, ainda, a empresa. Muitos dentre os herdeiros sentem-se com o direito de opinar, mas poucos querem a responsabilidade de administrar. E ninguém quer administrar porque os demais sempre irão cobrar resultados ou criticar a administração então conduzida. Afinal, como na maioria das vezes ocorre, somente quem não arregaça as mangas, critica.

Todas essas questões, sem exceção, se resolvem com soluções simples e nem sempre tão dispendiosas: a constituição de empresa para administrar os bens. E se já existentes tais empresas, a opção é sua consolidação debaixo de uma holding.

Quando bem planejada, resulta encaminhamento da sucessão a custo baixo porque a tributação da doação, no Brasil, ainda é muito reduzida comparativamente a de muitos outros países. Tanto assim que já há dois projetos de majoração das alíquotas em andamento: um prevendo aumentar a alíquota do ITCMD – que grava as doações e heranças –, em geral de 4%, para 8%; e, outro, prevendo aumento para 40%! Enquanto isso, 4% é comparativamente muito barato. Portanto, a urgência na realização dessas operações é determinada pelo aumento brutal da carga tributária que se vislumbra num horizonte de curtíssimo prazo, talvez início de 2016.

E os ganhos tributários ocorrem, dentre outras razões, porque é possível tributar 2/3 do valor da doação, deixando 1/3 para o futuro. Outra possibilidade que reduz substancialmente o custo da operação consiste em utilizar como base de cálculo dos bens componentes do patrimônio a ser movimentado, dentro desse planejamento, o seu valor de custo. Obviamente que o benefício da utilização dessa base de cálculo depende do momento em que a incorporação dos bens patrimoniais ao capital da Pessoa Jurídica ocorre, de modo que este ponto, por si só, é muitíssimo relevante.

Assim é que com tal arranjo já fica logo definido, enquanto todos vivos e o patrimônio ainda é mantido numa unidade familiar, aqueles dentre os herdeiros que vai, ou vão, conduzir o negócio e administrar o patrimônio. E o fundadores, avós ou pais, permanecerão com direito aos frutos que o patrimônio produzir, enquanto viverem, inclusive com poder de gestão sobre dito patrimônio. 

Importante: todos os detalhes que regerão o relacionamento entre os herdeiros são desde logo disciplinados em acordo de sócios ou acionistas, os quais, levados a registro no órgão competente, vincula a atuação deles à frente do empreendimento, de modo a afastar riscos de esgarçamento da estrutura jurídica construída para assegurar a posteridade.

Por qualquer ângulo que se analise essa solução, é ela bastante viável porque, além de barata, viabiliza a continuidade do negócio, da unidade familiar e patrimonial, da tradição do empreendimento, enfim, daquilo que preserva a garantia financeira da família pelas próximas gerações.

Ao contrário da solução tradicional – alienação do patrimônio familiar –, nesse caso nenhum patrimônio precisa ser alienado ou dividido entre os herdeiros, a fazenda não precisa ser vendida ou partilhada, a empresa ou conjunto de empresas não precisa ser vendido ou extinto só porque no horizonte não há herdeiros candidatos a dar continuidade ao patrimônio, geralmente duramente reunido pelos avós ou pais visionários, ainda porque é possível profissionalizar a administração terceirizando-a.

Franco Advogados Associados

14.09.2015.